sexta-feira, 1 de abril de 2011
COMPETÊNCIA. INDENIZAÇÃO. DIRF. IR.
Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar a ação de indenização por danos morais e materiais movida em razão de o ex-empregador não ter apresentado à Receita Federal a declaração de imposto de renda retido na fonte (DIRF) referente ao ex-empregado, o que, como se alega, teria inviabilizado a restituição de seu imposto pela via da declaração de rendimentos. Anote-se que, no caso, a indenizatória possui feições de cumprimento de julgado, visto que o recolhimento do IR decorre de sentença laboral que determinou o pagamento de valores em função da rescisão do contrato de trabalho. Precedentes citados: CC 61.584-RS, DJ 1º/8/2006, e CC 6.124-RS, DJ 13/12/1993. AgRg no CC 115.226-SP, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 14/3/2011.
RCL. CABIMENTO. DANO MORAL.
O STF, como consabido, admitiu o manuseio da reclamação para dirimir divergência de entendimento entre as turmas recursais dos juizados especiais estaduais e a jurisprudência consolidada do STJ. Na hipótese, não há como ter por cabível a reclamação que se insurge contra a fixação de danos morais pela turma recursal, tal como se daria na via do especial do qual essa reclamação é espécie de recurso sucedâneo, pois o valor arbitrado não se mostra excessivo ou ínfimo a ponto de comprometer o princípio do justo ressarcimento. Precedentes citados do STF: RE 571.572-BA, DJe 13/2/2009; do STJ: AgRg na Rcl 4.312-RJ, DJe 25/10/2010, e AgRg no Ag 344.673-RJ, DJ 5/11/2001. AgRg na Rcl 5.243-MT, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 14/3/2011.
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. VALE-TRANSPORTE. PECÚNIA.
A Seção deu provimento aos embargos de divergência, asseverando que não incide contribuição previdenciária sobre o vale-transporte pago em pecúnia por se tratar de benefício de natureza indenizatória. Precedentes citados do STF: RE 478.410-SP, DJe 13/5/2010; do STJ: REsp 1.180.562-RJ, DJe 26/8/2010; REsp 1.194.788-RJ, DJe 14/9/2010, e AR 3.394-RJ, DJe 22/9/2010. EREsp 816.829-RJ, Rel. Min. Castro Meira, julgados em 14/3/2011.
Tribunal aceita que absolvição criminal descaracterize justa causa.
Uma sentença obtida na justiça criminal pode ter eficácia para desconstituir decisão na esfera trabalhista. Com este entendimento, a Subseção 2 Especializada em Dissídios Individuais (SDI-2) do Tribunal Superior do Trabalho manteve ontem (29) decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (RS) que desconstituiu, em ação rescisória, decisão que determinou a demissão por justa causa de um trabalhador absolvido criminalmente da suposta falta grave. A maioria do colegiado seguiu o voto divergente do ministro João Oreste Dalazen, presidente do TST.
HISTÓRICO
A controvérsia teve origem em novembro de 1985, numa briga entre o autor da ação e um colega, ambos empregados da Transportes Sienko Ltda. A empresa afastou-o para abertura de inquérito judicial trabalhista para apuração de falta grave, por ser ele detentor de estabilidade de dirigente sindical. Paralelamente, abriu-se inquérito policial para apurar as agressões.
A 3ª Vara do Trabalho de Canoas (RS) julgou procedente o inquérito para apuração de falta grave e decretou a rescisão do contrato de trabalho. No dia 11 de março de 1988, o trabalhador foi dispensado por justa causa, com fundamento no artigo 482, alínea "j", da CLT ("ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem").
No dia seguinte – 12 de março de 1988 -, a Justiça criminal absolveu-o da acusação de crime de lesões corporais, sob o entendimento de que ele reagira à agressão em legítima defesa.
Após o trânsito em julgado da sentença absolutória, o empregado interpôs recurso ordinário, juntando cópia do processo criminal, que examinava os mesmos fatos que deram origem à demissão por justa causa. Alegou violação do artigo 65 do Código de Processo Penal (CPP), segundo o qual "faz coisa julgada no cível a sentença penal que reconhecer ter sido o ato praticado em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito".
A 4ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (RS) negou provimento ao recurso ordinário e manteve a sentença que reconheceu a justa causa. Diante disso, ingressou com ação rescisória, julgada procedente pelo TRT/RS, que desconstituiu decisão da Turma.
A empresa recorreu ao TST, por meio de recurso ordinário em ação rescisória, argumentando que a sentença criminal que absolveu o trabalhador em nada impede que o mesmo fato seja considerado sob outra ótica pelo juízo do trabalho.
SUBSEÇÃO II ESPECIALIZADA EM DISSÍDIOS INDIVIDUAIS - SDI-2
O relator do recurso na SDI-2, ministro Renato de Lacerda Paiva, considerou que a questão de acolhimento ou não da sentença criminal no âmbito da Justiça do Trabalho é controvertida. A rescisória, portanto, seria improcedente, de acordo com a Súmula nº 83, item I, do TST. Quanto à coisa julgada, considerou que não se verificava nos dois casos a triplicidade de identidade (partes, causa de pedir e pedido). O que foi levado em conta pelo relator foram os fatos narrados pelo Regional, que demonstraram a animosidade entre os empregados, inclusive com a presença da polícia durante os depoimentos orais dos envolvidos.
DIVERGÊNCIA
O ministro João Oreste Dalazen, após pedido de vista regimental, abriu divergência. Afastou a alegação de ofensa à Súmula 83, item I, do TST. Para o ministro, a Súmula restringe-se às hipóteses em que "se constata intensa controvérsia jurisprudencial ao tempo da prolação da decisão rescindenda".
Ainda segundo a divergência aberta, ficou demonstrada violação ao artigo 65, do CPP, pois a sentença criminal dispôs de um modo e a decisão regional em sentido "diametralmente oposto". Dalazen lembrou que a regra geral é a não vinculação do juízo trabalhista ao juízo criminal, e que as exceções estão previstas justamente no artigo 65 do CPP. A norma, explicou, visa evitar decisões contraditórias, no sentido de que um mesmo fato ou uma mesma conduta sejam valorados de forma diferente nas esferas penal e trabalhista.
No caso específico, o ministro considera justificada a prevalência da decisão criminal no âmbito trabalhista. "No juízo penal há uma busca incessante pela verdade real em razão da natureza dos interesses em litígio, que envolvem a liberdade das pessoas", afirmou.
Seu voto divergente, portanto, foi no sentido de atribuir eficácia à sentença criminal na esfera trabalhista. A corrente aberta pelo ministro Dalazen foi seguida pelos ministros Emmanoel Pereira, Alberto Bresciani, Pedro Manus, Barros Levenhagen e pela juíza convocada Maria Doralice Novaes.
( ROAR - 1144176-36.2003.5.04.0900 )
Fonte: Tribunal Superior do Trabalho, por Dirceu Arcoverde/CF, 30.03.2011
http://www.granadeiro.adv.br/template/template_clipping.php?Id=5958
HISTÓRICO
A controvérsia teve origem em novembro de 1985, numa briga entre o autor da ação e um colega, ambos empregados da Transportes Sienko Ltda. A empresa afastou-o para abertura de inquérito judicial trabalhista para apuração de falta grave, por ser ele detentor de estabilidade de dirigente sindical. Paralelamente, abriu-se inquérito policial para apurar as agressões.
A 3ª Vara do Trabalho de Canoas (RS) julgou procedente o inquérito para apuração de falta grave e decretou a rescisão do contrato de trabalho. No dia 11 de março de 1988, o trabalhador foi dispensado por justa causa, com fundamento no artigo 482, alínea "j", da CLT ("ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem").
No dia seguinte – 12 de março de 1988 -, a Justiça criminal absolveu-o da acusação de crime de lesões corporais, sob o entendimento de que ele reagira à agressão em legítima defesa.
Após o trânsito em julgado da sentença absolutória, o empregado interpôs recurso ordinário, juntando cópia do processo criminal, que examinava os mesmos fatos que deram origem à demissão por justa causa. Alegou violação do artigo 65 do Código de Processo Penal (CPP), segundo o qual "faz coisa julgada no cível a sentença penal que reconhecer ter sido o ato praticado em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito".
A 4ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (RS) negou provimento ao recurso ordinário e manteve a sentença que reconheceu a justa causa. Diante disso, ingressou com ação rescisória, julgada procedente pelo TRT/RS, que desconstituiu decisão da Turma.
A empresa recorreu ao TST, por meio de recurso ordinário em ação rescisória, argumentando que a sentença criminal que absolveu o trabalhador em nada impede que o mesmo fato seja considerado sob outra ótica pelo juízo do trabalho.
SUBSEÇÃO II ESPECIALIZADA EM DISSÍDIOS INDIVIDUAIS - SDI-2
O relator do recurso na SDI-2, ministro Renato de Lacerda Paiva, considerou que a questão de acolhimento ou não da sentença criminal no âmbito da Justiça do Trabalho é controvertida. A rescisória, portanto, seria improcedente, de acordo com a Súmula nº 83, item I, do TST. Quanto à coisa julgada, considerou que não se verificava nos dois casos a triplicidade de identidade (partes, causa de pedir e pedido). O que foi levado em conta pelo relator foram os fatos narrados pelo Regional, que demonstraram a animosidade entre os empregados, inclusive com a presença da polícia durante os depoimentos orais dos envolvidos.
DIVERGÊNCIA
O ministro João Oreste Dalazen, após pedido de vista regimental, abriu divergência. Afastou a alegação de ofensa à Súmula 83, item I, do TST. Para o ministro, a Súmula restringe-se às hipóteses em que "se constata intensa controvérsia jurisprudencial ao tempo da prolação da decisão rescindenda".
Ainda segundo a divergência aberta, ficou demonstrada violação ao artigo 65, do CPP, pois a sentença criminal dispôs de um modo e a decisão regional em sentido "diametralmente oposto". Dalazen lembrou que a regra geral é a não vinculação do juízo trabalhista ao juízo criminal, e que as exceções estão previstas justamente no artigo 65 do CPP. A norma, explicou, visa evitar decisões contraditórias, no sentido de que um mesmo fato ou uma mesma conduta sejam valorados de forma diferente nas esferas penal e trabalhista.
No caso específico, o ministro considera justificada a prevalência da decisão criminal no âmbito trabalhista. "No juízo penal há uma busca incessante pela verdade real em razão da natureza dos interesses em litígio, que envolvem a liberdade das pessoas", afirmou.
Seu voto divergente, portanto, foi no sentido de atribuir eficácia à sentença criminal na esfera trabalhista. A corrente aberta pelo ministro Dalazen foi seguida pelos ministros Emmanoel Pereira, Alberto Bresciani, Pedro Manus, Barros Levenhagen e pela juíza convocada Maria Doralice Novaes.
( ROAR - 1144176-36.2003.5.04.0900 )
Fonte: Tribunal Superior do Trabalho, por Dirceu Arcoverde/CF, 30.03.2011
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Projeto de Lei proíbe demissão sem justa causa durante férias.
A Câmara analisa o Projeto de Lei 120/11, do deputado Assis Melo (PCdoB-RS), que proíbe a dispensa arbitrária ou sem justa causa de empregado durante as férias e até 60 dias após o retorno ao trabalho. A proposta permite, porém, que nesse período seja dado aviso prévio da demissão.
O texto é idêntico ao PL 2476/07, do ex-deputado Edmilson Valentim, que foi aprovado em dezembro de 2009 pela Comissão de Trabalho, de Administração e Serviço Público, mas foi arquivado ao final da legislatura passada.
Conforme o projeto, nos casos em que as férias forem gozadas em dois períodos, a garantia de 60 dias no emprego será aplicável após o primeiro período. A proposta altera a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT - Decreto-Lei 5.452/43), que, atualmente, não traz norma expressa sobre a demissão sem justa causa durante as férias.
Medo das férias - Segundo Melo, pesquisa realizada em São Paulo e Porto Alegre pela International Stress Management Associaton (Isma-BR) constatou que 38% dos trabalhadores têm medo de tirar férias. O principal motivo, de acordo com o estudo, é o temor de perder o emprego.
"A proposta proporcionará ao trabalhador maior tranquilidade e segurança para poder gozar as férias, tão necessárias à sua saúde", disse.
Tramitação - O projeto será analisado em caráter conclusivo pelas comissões de Trabalho, de Administração e Serviço Público; e de Constituição e Justiça e de Cidadania.
Fonte: Câmara dos Deputados, 29.03.2011
http://www.granadeiro.adv.br/template/template_clipping.php?Id=5957
O texto é idêntico ao PL 2476/07, do ex-deputado Edmilson Valentim, que foi aprovado em dezembro de 2009 pela Comissão de Trabalho, de Administração e Serviço Público, mas foi arquivado ao final da legislatura passada.
Conforme o projeto, nos casos em que as férias forem gozadas em dois períodos, a garantia de 60 dias no emprego será aplicável após o primeiro período. A proposta altera a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT - Decreto-Lei 5.452/43), que, atualmente, não traz norma expressa sobre a demissão sem justa causa durante as férias.
Medo das férias - Segundo Melo, pesquisa realizada em São Paulo e Porto Alegre pela International Stress Management Associaton (Isma-BR) constatou que 38% dos trabalhadores têm medo de tirar férias. O principal motivo, de acordo com o estudo, é o temor de perder o emprego.
"A proposta proporcionará ao trabalhador maior tranquilidade e segurança para poder gozar as férias, tão necessárias à sua saúde", disse.
Tramitação - O projeto será analisado em caráter conclusivo pelas comissões de Trabalho, de Administração e Serviço Público; e de Constituição e Justiça e de Cidadania.
Fonte: Câmara dos Deputados, 29.03.2011
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Tribunais interpretam STF e União paga por terceirizadas.
O Tribunal Superior do Trabalho (TST) sinalizou no início do ano que deve mudar sua Súmula 331, sobre terceirização, após o Supremo Tribunal Federal (STF) decidir, no final do ano passado, que a União não responde por dívidas trabalhistas de empresas terceirizadas.
Enquanto a alteração não vem, a Justiça do Trabalho está interpretando a decisão do Supremo em conjunto com a súmula e entendendo que deve haver mais rigor ao investigar se a inadimplência trabalhista decorre de falha ou falta de fiscalização do poder público contratante.
A Justiça do Trabalho vem levando em conta que o STF disse não ser automática a responsabilização da União, ou seja, cada caso tem que ser analisado para ficar demonstrada a culpa e não pode haver presunção ou generalização, e sim, cautela - o que em muitos casos já ocorria. Em outros, a Justiça do Trabalho reconhecia que cabia à administração pública responder automaticamente, após o não pagamento pela prestadora de serviços.
Recentemente, a Vara do Trabalho de Ponte Nova, em Viçosa, Minas Gerais, recebeu várias reclamações trabalhistas envolvendo a Universidade Federal de Viçosa, ajuizadas por empregados terceirizados de uma empresa prestadora de serviços de conservação e limpeza.
Em um caso, a juíza substituta Rosângela Paiva entendeu que os órgãos públicos não estão isentos de responsabilidade pelo simples fato de a empresa contratada ter participado do processo de licitação.
A magistrada condenou a empregadora a pagar as verbas rescisórias devidas e R$ 10 mil de indenização por danos morais (a empresa tinha conhecimento da senha dos empregados e teria ocorrido violação do sigilo e da privacidade do autor da ação). De acordo com a decisão, em caso de descumprimento da obrigação pela devedora principal, a dívida trabalhista deverá ser paga pela universidade.
A juíza afirmou que, ao contratar uma empresa prestadora de serviços, a contratante tem o dever de fiscalizar a idoneidade financeira da contratada, já que a tomadora de serviços é a beneficiária direta da força de trabalho terceirizada. Assim, a administração pública não está isenta da obrigação de fiscalizar a empresa contratada. No caso, a juíza considerou que houve culpa da universidade, que foi conivente e omissa com a situação irregular de sua prestadora de serviços.
Na prática, esse tipo de decisão deve continuar - ao contrário dos que achavam que o poder público escaparia dos pagamentos e o trabalhador ficaria desamparado - e não contraria a decisão do Supremo.
A Corte declarou constitucional o artigo 71, parágrafo 1º, da Lei 8.666, de 1993 (Lei de Licitações) ao analisar a ação declaratória de constitucionalidade (ADC 16), ajuizada pelo governo do Distrito Federal.
O dispositivo diz que a inadimplência de contratado pelo Poder Público em relação a encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento.
A Súmula 331 do TST diz exatamente o contrário e deve ser mesmo adequada em breve. O inciso IV diz que "o inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista".
O acórdão do Supremo, no entanto, ainda não foi publicado. E essa é uma das razões, além da troca na direção do Tribunal, pelas quais o TST ainda não alterou a redação de sua súmula, segundo o advogado Daniel Chiode, do Demarest e Almeida Advogados.
"Sem o acórdão, não é possível saber a extensão exata do que foi decidido. Com a publicação, será possível saber a exata autonomia que os juízes vão ter para identificar se houve fraude na terceirização", afirma.
Segundo o advogado, o Supremo, nas discussões do caso, abriu margem e espaço para que os tribunais e até mesmo o TST analisem cada caso para identificar se houve terceirização ilícita ou fraude.
"Permitir que o estado ficasse sem qualquer responsabilidade seria prejudicial para o trabalho. E como há terceirizações sérias, é correto também os juízes terem mais cautela para caracterizar culpa na escolha ou na fiscalização. Vai ficar um pouco mais difícil responsabilizar o estado."
O advogado Marcel Cordeiro, do Salusse Marangoni Advogados, afirma que a Lei de Licitações traz, no artigo 67, o dever de fiscalização do administrador público. "A Justiça do Trabalho vai continuar a analisar caso a caso para decidir se há responsabilidade subsidiária. Só não poderá haver presunção", destaca.
Fonte: Diário do Comércio, Industria e Serviços, por Andréia Henriques, 30.03.2011
http://www.granadeiro.adv.br/template/template_clipping.php?Id=5955
Enquanto a alteração não vem, a Justiça do Trabalho está interpretando a decisão do Supremo em conjunto com a súmula e entendendo que deve haver mais rigor ao investigar se a inadimplência trabalhista decorre de falha ou falta de fiscalização do poder público contratante.
A Justiça do Trabalho vem levando em conta que o STF disse não ser automática a responsabilização da União, ou seja, cada caso tem que ser analisado para ficar demonstrada a culpa e não pode haver presunção ou generalização, e sim, cautela - o que em muitos casos já ocorria. Em outros, a Justiça do Trabalho reconhecia que cabia à administração pública responder automaticamente, após o não pagamento pela prestadora de serviços.
Recentemente, a Vara do Trabalho de Ponte Nova, em Viçosa, Minas Gerais, recebeu várias reclamações trabalhistas envolvendo a Universidade Federal de Viçosa, ajuizadas por empregados terceirizados de uma empresa prestadora de serviços de conservação e limpeza.
Em um caso, a juíza substituta Rosângela Paiva entendeu que os órgãos públicos não estão isentos de responsabilidade pelo simples fato de a empresa contratada ter participado do processo de licitação.
A magistrada condenou a empregadora a pagar as verbas rescisórias devidas e R$ 10 mil de indenização por danos morais (a empresa tinha conhecimento da senha dos empregados e teria ocorrido violação do sigilo e da privacidade do autor da ação). De acordo com a decisão, em caso de descumprimento da obrigação pela devedora principal, a dívida trabalhista deverá ser paga pela universidade.
A juíza afirmou que, ao contratar uma empresa prestadora de serviços, a contratante tem o dever de fiscalizar a idoneidade financeira da contratada, já que a tomadora de serviços é a beneficiária direta da força de trabalho terceirizada. Assim, a administração pública não está isenta da obrigação de fiscalizar a empresa contratada. No caso, a juíza considerou que houve culpa da universidade, que foi conivente e omissa com a situação irregular de sua prestadora de serviços.
Na prática, esse tipo de decisão deve continuar - ao contrário dos que achavam que o poder público escaparia dos pagamentos e o trabalhador ficaria desamparado - e não contraria a decisão do Supremo.
A Corte declarou constitucional o artigo 71, parágrafo 1º, da Lei 8.666, de 1993 (Lei de Licitações) ao analisar a ação declaratória de constitucionalidade (ADC 16), ajuizada pelo governo do Distrito Federal.
O dispositivo diz que a inadimplência de contratado pelo Poder Público em relação a encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento.
A Súmula 331 do TST diz exatamente o contrário e deve ser mesmo adequada em breve. O inciso IV diz que "o inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista".
O acórdão do Supremo, no entanto, ainda não foi publicado. E essa é uma das razões, além da troca na direção do Tribunal, pelas quais o TST ainda não alterou a redação de sua súmula, segundo o advogado Daniel Chiode, do Demarest e Almeida Advogados.
"Sem o acórdão, não é possível saber a extensão exata do que foi decidido. Com a publicação, será possível saber a exata autonomia que os juízes vão ter para identificar se houve fraude na terceirização", afirma.
Segundo o advogado, o Supremo, nas discussões do caso, abriu margem e espaço para que os tribunais e até mesmo o TST analisem cada caso para identificar se houve terceirização ilícita ou fraude.
"Permitir que o estado ficasse sem qualquer responsabilidade seria prejudicial para o trabalho. E como há terceirizações sérias, é correto também os juízes terem mais cautela para caracterizar culpa na escolha ou na fiscalização. Vai ficar um pouco mais difícil responsabilizar o estado."
O advogado Marcel Cordeiro, do Salusse Marangoni Advogados, afirma que a Lei de Licitações traz, no artigo 67, o dever de fiscalização do administrador público. "A Justiça do Trabalho vai continuar a analisar caso a caso para decidir se há responsabilidade subsidiária. Só não poderá haver presunção", destaca.
Fonte: Diário do Comércio, Industria e Serviços, por Andréia Henriques, 30.03.2011
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EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - AÇÃO REVISIONAL - APELO A QUE SE NEGOU PROVIMENTO - ALCANCE DO ARTIGO 535 DO CPC - CONTRADIÇÃO OBSCURIDADE E OMISSÃO - INEXISTÊNCIA- REDISCUSSÃO DA MATÉRIA - RECURSO COM FINALIDADE DE PREQUESTIONAMENTO- IMPOSSIBILIDADE - EMBARGOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS. -INEXISTINDO OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU OMISSÃO, OBSTA-SE A PRETENSÃO DE REAPRECIAÇÃO DA MATÉRIA, BEM COMO DE MERAMENTE PREQUESTIONAR PARA REMESSA DOS AUTOS ÀS INSTÂNCIAS SUPERIORES. -NO CASO ENFOCADO, OS TEMAS DA CORREÇÃO MONETÁRIA VINCULADA À VARIAÇÃO CAMBIAL E AO ÔNUS SUCUMBENCIAIS, FORAM DEVIDAMENTE ABORDADOS NO ACÓRDÃO VERGASTADO, NÃO EXISTINDO ASSIM QUALQUER VÍCIO A SER SANADO.
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO (C.CIVEL) NO. ACORDÃO........: 3204/2011 ESCRIVANIA.........: 1A. NO. DO PROCESSO....: 2011201144 NO. DO FEITO.......: 0180/2011 GRUPO..............: III - 2A. CÂMARA CÍVEL RELATOR............: DES. OSÓRIO DE ARAUJO RAMOS FILHO MEMBRO.............: DESA. MARILZA MAYNARD SALGADO DE CARVALHO MEMBRO.............: DES. CEZÁRIO SIQUEIRA NETO DIST. VINCULADO AO.: 2010207774 EMBARGANTE.........: ANTONIO D ELIA SOBRINHO ADVOGADO...........: RONNY PETTERSON OLIVEIRA MELO - OAB: 2527/SE EMBARGADO..........: BANCO BMG S.A ADVOGADO...........: ATTÍLIA GABRIELA SENA DOURADO DA SILVA - OAB: 5084/SE EMENTA : EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - AÇÃO REVISIONAL - APELO A QUE SE NEGOU PROVIMENTO - ALCANCE DO ARTIGO 535 DO CPC - CONTRADIÇÃO OBSCURIDADE E OMISSÃO - INEXISTÊNCIA- REDISCUSSÃO DA MATÉRIA - RECURSO COM FINALIDADE DE PREQUESTIONAMENTO- IMPOSSIBILIDADE - EMBARGOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS. -INEXISTINDO OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU OMISSÃO, OBSTA-SE A PRETENSÃO DE REAPRECIAÇÃO DA MATÉRIA, BEM COMO DE MERAMENTE PREQUESTIONAR PARA REMESSA DOS AUTOS ÀS INSTÂNCIAS SUPERIORES. -NO CASO ENFOCADO, OS TEMAS DA CORREÇÃO MONETÁRIA VINCULADA À VARIAÇÃO CAMBIAL E AO ÔNUS SUCUMBENCIAIS, FORAM DEVIDAMENTE ABORDADOS NO ACÓRDÃO VERGASTADO, NÃO EXISTINDO ASSIM QUALQUER VÍCIO A SER SANADO. CONCLUSÃO: VISTOS, RELATADOS E DISCUTIDOS OS PRESENTES AUTOS, ACORDAM, POR UNANIMIDADE, OS DESEMBARGADORES DO GRUPO III, DA 2ª CÂMARA CÍVEL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SERGIPE, EM CONHECER DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, MAS PARA NEGAR-LHES PROVIMENTO, NOS TERMOS DO RELATÓRIO E VOTO DO RELATOR, QUE FICAM FAZENDO PARTE INTEGRANTE DESTE JULGADO.
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SERGIPE
ACÓRDÃO: 20113204
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO (C.Civel) 0180/2011
PROCESSO: 2011201144
RELATOR: DES. OSÓRIO DE ARAUJO RAMOS FILHO
EMBARGANTE ANTONIO D ELIA SOBRINHO Advogado(a): RONNY PETTERSON OLIVEIRA MELO
EMBARGADO BANCO BMG S.A Advogado(a): ATTÍLIA GABRIELA SENA DOURADO DA SILVA
EMENTA
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - AÇÃO REVISIONAL - APELO A QUE SE NEGOU PROVIMENTO - ALCANCE DO ARTIGO 535 DO CPC - CONTRADIÇÃO OBSCURIDADE E OMISSÃO - INEXISTÊNCIA- REDISCUSSÃO DA MATÉRIA - RECURSO COM FINALIDADE DE PREQUESTIONAMENTO- IMPOSSIBILIDADE - EMBARGOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS. -Inexistindo obscuridade, contradição ou omissão, obsta-se a pretensão de reapreciação da matéria, bem como de meramente prequestionar para remessa dos autos às Instâncias Superiores. -No caso enfocado, os temas da correção monetária vinculada à variação cambial e ao ônus sucumbenciais, foram devidamente abordados no Acórdão vergastado, não existindo assim qualquer vício a ser sanado.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, ACORDAM, por unanimidade, os Desembargadores do Grupo III, da 2ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe, em conhecer dos Embargos de Declaração, mas para negar-lhes provimento, nos termos do relatório e voto do Relator, que ficam fazendo parte integrante deste julgado.
Aracaju/SE, 28 de Março de 2011.
DES. OSÓRIO DE ARAUJO RAMOS FILHO
RELATOR
RELATÓRIO
ANTÔNIO D'ELIA SOBRINHO interpôs os presentes Embargos de Declaração na Apelação Cível de nº 3395/2010, visando a reforma do Acórdão de nº 13.462/2010 que, por unanimidade, deu parcial provimento à Apelação Cível intentada pelo Embargante em face do BANCO BMG S/A. O Acórdão supramencionado está assim ementado, fls. 350: "APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CLÁUSULA CONTRATUAL - ARRENDAMENTO MERCANTIL - LEASING - RECURSO CDC - APLICABILIDADE - NECESSIDADE DE REVISÃO DE CLÁUSULAS ABUSIVAS EM CONTRATO DE LEASING -PACTA SUNT SERVANDA - PRINCÍPIO MITIGADO - INDEXAÇÃO PELA VARIAÇÃO CAMBIAL - DÓLAR NORTE-AMERICANO CAPTAÇÃO DE RECURSOS NO EXTERIOR - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO - NULIDADE DE PLENO DIRETO DA ALUDIDA CLÁUSULA - SUBSTITUIÇÃO DO ÍNDICE - APLICAÇÃO DO INPC - PRECEDENTES DO STJ - RECURSOS CONHECIDOS E IMPROVIDO O DA INSTITUIÇÃO E PARCIALMENTE PROVIDO O DO AUTOR." Em suas razões recursais (fls.394/399), o Embargante sustentou que houve omissão do Acórdão em tela quando da aplicação do INPC, como índice de correção monetária, não mencionou qual o momento em que o contrato deveria ser revisado, se desde o nascedouro da relação contratual ou quando da quebra das bandas cambiais. Sustentou, ainda, que houve omissão quanto ao ônus sucumbencial, no sentido de ter sido mantido o comando sentencial que condenou as partes a sucumbência recíproca, alegando, o Autor/embargante ter sucumbido em parcela mínima. Por fim, prequestionou a matéria e pugnou pelo provimento dos presentes Embargos de Declaração. É o relatório.
VOTO
Cuidam-se de Embargos de Declaração interpostos por ANTÔNIO D'ELIA SOBRINHO, visando a reforma do Acórdão de nº 13462/2010 que, à unanimidade, deu parcial provimento à Apelação Cível nº 3395/2010 interposta pelo Embargante em face do BANCO BMG S/A.
Os embargos declaratórios têm seu alcance estritamente delimitado no art. 535 do CPC. Não se prestam a outra finalidade, que não a de aclarar obscuridades, suprir omissões ou afastar contradições, defeitos que possam viciar a sentença ou acórdão.
Logo, não é recurso hábil a provocar o reexame da causa já decidida, ou para provocar a manifestação expressa de artigos de lei, tão pouco para possibilitar a interposição de recurso especial ou extraordinário.
No caso sob exame, pelo que se observa das razões recursais, o Embargante, em verdade, almeja forçosamente viabilizar a remessa dos autos aos Tribunais Superiores, bem como rediscutir matéria já devidamente analisada.
Em primeiro plano, necessário destacar que o Acórdão embargado enfrentou, fundamentadamente, todas as questões postas na demanda, apreciando a matéria questionada de forma clara e precisa, além de ter extraído da sua análise as conseqüências jurídicas cabíveis, o que foi referendado pela Câmara em julgamento unânime.
O aresto apresenta-se em conformidade com o disposto no artigo 131 do CPC. Logo, não tendo havido julgamento arbitrário ou divorciado da prova existente no feito, não tem qualquer procedência a inconformidade do Embargante.
Sabidamente, o sistema do livre convencimento motivado do Juiz, que vige no Direito Processual Civil Brasileiro, permite que o julgador seja soberano no exame das provas trazidas aos autos, podendo decidir de acordo com a sua convicção, não ficando o Magistrado adstrito aos argumentos esposados pelas partes, podendo adotar aqueles que julgar adequados para compor o litígio.
Segundo pertinente observação do Ministro Franciulli Netto:
_A função teleológica da decisão judicial é a de compor, precipuamente, litígios. Não é peça acadêmica ou doutrinária, tampouco destina-se a responder a argumentos, à guisa de quesitos, como se laudo pericial fora. Contenta-se o sistema com a solução da controvérsia observada a res in iudicium deducta._ (Resp nº 503.205/SC. 2ª Turma. DJ de 29.03.2004)
Na mesma linha é o magistério de Theotonio Negrão, segundo o qual:
_O juiz não está obrigado a responder todas as alegações das partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para fundar a decisão, nem se obriga a ater-se aos fundamentos indicados por elas e tampouco a responder um a um todos os seus argumentos (RJTJESP 115/207)._ (in Código de Processo Civil. Saraiva, 29ª edição, p.448)
Portanto, não servem os Embargos Declaratórios como questionário a ser respondido pelo Relator, não se prestando, da mesma forma, a indagar a interpretação desenvolvida pelo Julgador.
Além disso, a omissão, obscuridade ou contradição que autorizam os Embargos de Declaração devem ocorrer entre as conclusões, as proposições extraídas no julgado, não entre os fundamentos da sentença com a prova carreada nos autos ou com o entendimento esgrimido pela parte, nem que seja para suscitar vigência de um ou outro dispositivo legal que o Embargante entenda violado na decisão.
No caso dos autos, os temas suscitados pelo Embargante, a saber, correção monetária e ônus sucumbênciais, foram devidamente analisados pelo Acórdão vergastado, inexistindo vícios a sanar.
Extraio do Acórdão os seguintes trechos. Veja-se.
No que tange à correção monetária foi dito in verbis:
_Passo a analisar o ponto impugnado pelo Autor/apelante, o qual se subsume na pertinência ou não da aplicação da variação cambial da moeda americana como indexador da correção monetária para o contrato de arrendamento mercantil firmado pelo requerente junto ao Banco-requerido.
Como se vê, é possível a vinculação da correção monetária à variação cambial nos contratos de arrendamento mercantil. No entanto, existem alguns requisitos que a própria lei exige, são eles, pacto celebrado entre pessoas residentes e domiciliadas no Brasil e captação de recursos provenientes do exterior.
Pois bem, a questão do reajuste dos contratos de arrendamento mercantil (leasing) com base na variação cambial do dólar, encontra-se pacificada no âmbito do STJ que reconhece lícita sua aplicação, eis que expressamente autorizada em norma legal específica, qual seja, o art. 6º.
Ab initio, transcrevo o que dimana do artigo 6º, da Lei 8.880/1994, in verbis:
Art. 6º - É nula de pleno direito a contratação de reajuste vinculado à variação cambial, exceto quando expressamente autorizado por lei federal e nos contratos de arrendamento mercantil celebrados entre pessoas residentes e domiciliadas no País, com base em captação de recursos provenientes do exterior.
Entrementes, o Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que, para que seja possível a correção monetária pela variação cambial, é necessário que a Instituição Financeira comprove, efetivamente, a captação dos recursos em moeda estrangeira para a aquisição dos bens arrendados.
Oportuno transcrever, nesse sentido, as seguintes ementas:
_Processo civil. Ações de consignação em pagamento e de revisão de cláusulas de contrato de arrendamento mercantil. Alegação de violação ao art. 535 do CPC. Dissídio jurisprudencial não comprovado. Prova da captação de recursos no exterior. Necessidade. Reexame fático-probatório. VRG. Valor residual garantido. Exigência antecipada. - Não se reconhece violação ao art. 535 do CPC quando ausentes omissão, contradição ou obscuridade na decisão recorrida. - É inviável recurso especial pelo dissídio jurisprudencial se não comprovada a similitude fática entre o acórdão recorrido e o acórdão alçado a paradigma. - É vedado o reexame fático-probatório em sede de recurso especial. - A instituição financeira arrendadora deve provar que os recursos em moeda estrangeira foram efetivamente captados no mercado externo. - A cobrança antecipada do valor residual não descaracteriza o contrato de arrendamento mercantil. Recurso especial parcialmente provido. Ônus sucumbenciais mantidos._(REsp 613.195/DF, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 08.03.2007, DJ 02.04.2007, p.263).(grifos meus)
_Direito do consumidor. Contrato bancário. Ausência de demonstração de captação de recursos no exterior para financiamento em contrato de leasing. I - Para demonstrar a validade da cláusula de correção monetária vinculada a variação do dólar norte-americano, a instituição financeira deve comprovar a captação de recursos no exterior e a efetiva utilização destes no contrato em particular. É inviável o recurso especial no qual se pretende o reexame de prova a fim de se afastar a assertiva, constante do acórdão recorrido, de que não houve demonstração da captação de recursos estrangeiros.II - Agravo regimental desprovido_.(AgRg no Ag 503.008/RS, Rel. Ministro ANTÔNIO DE PÁDUA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 18.03.2004, DJ 12.04.2004 p. 206, REPDJ 24.05.2004, p.260). (grifos meus)
No mesmo sentido, é o entendimento deste Pariato local. Observe-se.
_APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL. APLICABILIDADE DO CDC. NECESSIDADE DE REVISÃO DE CLÁUSULAS ABUSIVAS EM CONTRATO DE LEASING. INVIÁVEL A UTILIZAÇÃO DA VARIAÇÃO CAMBIAL DE MOEDA ESTRANGEIRA COMO INDEXADOR, ANTE A FALTA DE COMPROVAÇÃO DA CAPTAÇÃO DOS RECURSOS NO EXTERIOR E DE SUA APLICAÇÃO AO CASO CONCRETO. PRECEDENTES DO STJ. ANTE OS CONTORNOS CONFERIDOS À DECISÃO RECORRIDA COM O JULGAMENTO DO PRESENTE APELO, IMPENDE A REDISTRIBUIÇÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS À LUZ DA REGRA ESTATUÍDA NO ART. 21, CAPUT DO CPC. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE. DECISÃO UNÂNIME_. (Apelação Cível nº 4443/2007. Relatora: Desª. Clara Leite de Rezende, julgado em 26.05.2008).
_APELAÇÃO CÍVEL - CONTRATO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL - AÇÃO REVISIONAL DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS E AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE -INCIDÊNCIA DAS REGRAS CONTIDAS NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR (LEI N.º 8.078/90) - INDEXAÇÃO PELA VARIAÇÃO CAMBIAL - DÓLAR NORTE-AMERICANO - CAPTAÇÃO DE RECURSOS NO EXTERIOR - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO - NULIDADE DE PLENO DIRETO DA ALUDIDA CLÁUSULA - SUBSTITUIÇÃO DO ÍNDICE - APLICAÇÃO DO INPC - PRECEDENTE DO STJ - JUROS REMUNERATÓRIOS - ABUSIVIDADE DO LUCRO DA INTERMEDIAÇÃO FINANCEIRA - CONFIGURAÇÃO - APLICAÇÃO DA TAXA MÉDIA DE MERCADO, OBSERVANDO-SE O LIMITE CONTRATADO - POSSIBILIDADE - PRECEDENTE DO STJ E DESTA CORTE - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE - DECISÃO UNÂNIME. -
Seguindo a posição firmada pelo STJ, no que tange à manutenção da cláusula contratual que vincula o reajuste das prestações com base na variação cambial, no caso, o dólar norte-americano, conquanto seja lícita tal disposição no contrato de leasing, eis que expressamente autorizada em norma legal específica (art. 6º da Lei n. 8.880/94), a ausência de demonstração da efetiva captação de recursos em moeda estrangeira para a aquisição do bem arrendado, acarreta a nulidade de pleno direito da aludida cláusula, com a conseqüente substituição do índice pelo INPC.(...)_. (Apelação Cível nº 4795/2006. Relator: Des. Cláudio Dinart Déda Chagas, julgado em 24.09.2007).
_APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CLÁUSULA CONTRATUAL - ARRENDAMENTO MERCANTIL - LEASING - CDC - APLICABILIDADE - PACTA SUNT SERVANDA - PRINCÍPIO MITIGADO - INDEXAÇÃO PELA VARIAÇÃO CAMBIAL - DÓLAR NORTE-AMERICANO - CAPTAÇÃO DE RECURSOS NO EXTERIOR - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO - NULIDADE DE PLENO DIRETO DA ALUDIDA CLÁUSULA - SUBSTITUIÇÃO DO ÍNDICE - APLICAÇÃO DO INPC - PRECEDENTES DO STJ - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO_.(APELAÇÃO CÍVEL Nº 4674/2009, UMBAÚBA, Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe, Relator: DES. OSÓRIO DE ARAUJO RAMOS FILHO, julgado em 20/10/2009).
Na hipótese em foco, examinando o conjunto probatório carreado aos autos, verifica-se que o Banco-arrendador não logrou comprovar haver utilizado, para a aquis
Aracaju/SE,28 de Março de 2011.
ição do bem financiado, aporte financeiro captado no exterior, como lhe competia, já que tal não é presumido.
Por outro viés, cumpre-nos destacar que o contrato foi firmado em dezembro/97, sendo que, em janeiro/99, houve grande aumento do dólar, assim como a moeda nacional (Real) sofreu inesperada e considerável desvalorização frente àquele, daí decorrendo excessiva onerosidade ao Autor, a causar considerável desequilíbrio contratual, o que ampara o pedido revisional do promovente, nos termos do que giza o art. 6º, inciso V do CPC.
A alta repentina do dólar, quando o País vivia momentos de estabilidade, tanto com relação à inflação quanto à variação cambial, é inequivocamente um fato superveniente, que onerou demasiadamente as prestações do arrendamento, de forma imprevisível, não havendo necessidade de ser um expert em contabilidade para visualizar a incidência da onerosidade, mencionada no supradito dispositivo legal.
Forte em tais razões, assiste pertinência a irresignação içada em linhas recursais, devendo ser reformada a sentença, no ponto, para que incida a correção monetária pelo INPC, por melhor refletir a desvalorização da moeda_.
Quanto ao ônus sucumbencial, extraio do Acórdão o seguinte trechos. Veja-se.
_Diante do exposto, mantenho o valor ônus da sucumbência como fixados no decisum a quo, não vislumbrando qualquer excesso ou desmedida no quantum arbitrado.
Contudo, em razão da sucumbência recíproca, forte no artigo 21, caput, do Código de Processo Civil, custas processuais e honorários advocatícios pro rata._
Dessa forma, nota-se que a análise dos argumentos alinhavados pela Embargante passa, necessariamente, pelo reexame de matéria sacramentada naquela Sessão e pela retratação das razões de decidir já lançadas na decisão, atitude que obviamente iria de encontro ao objeto legal dos Embargos de Declaração.
No que tange ao prequestionamento da matéria, a fim de possibilitar ao Embargante eventual interposição de recurso às Superiores Instâncias, devem ser respeitados os pressupostos exigidos pelo artigo 535 do Código de Processo Civil.
Neste sentido posiciona-se a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte de Justiça. Veja-se:
_EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. (...). AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. (...). Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, "mesmo nos embargos de declaração com o fim de prequestionamento, devem-se observar os lindes traçados no art. 535 do CPC (obscuridade, dúvida, contradição, omissão e, por construção pretoriana integrativa, a hipótese de erro material). Esse recurso não é meio hábil ao reexame da causa" (Resp n. 13.843/SP. Rel. Min. Demócrito Reinaldo. DJU de 24.8.1992). Embargos de declaração rejeitados._ (grifou-se) (EDRESP nº 291001/AM. Rel. Min. Franciulli Neto. Segunda Turma. Data do Julgamento: 18.04.2002)
_RESP. PREQUESTIONAMENTO. A Corte Especial, por unanimidade, decidiu que não há necessidade de menção explícita, no acórdão recorrido, do dispositivo legal dito violado, bastando ter sido debatida a questão jurídica para que seja atendido o requisito do prequestionamento. Precedentes citados: REsp 144.844-RS, DJ 18.10.1999; REsp 155.321-SP, DJ 04.10.1999 e REsp 153.983-SC, DJ 14.12.1998._(REsp 166.147/SP. Rel. Min. Eduardo Ribeiro. Data do Julgamento: 15.12.1999)
_Embargos de Declaração. Inexistência de qualquer omissão, contradição ou obscuridade. Utilização do Recurso para mero prequestionamento da matéria. Impossibilidade.
1) Não apontando os Embargos, na decisão atacada, qualquer dos vícios previstos no art. 535 do CPC, justificadores da via recursal, insubsistente a sua pretensão de meramente prequestionar a matéria. Recurso conhecido e desprovido. Decisão unânime._ (Embargos de Declaração nº 1090/2008. Rel. Desa. Clara Leite de Rezende. Data do Julgamento: 26.08.2008)
_Processo civil - Embargos de declaração - Prequestionamento - Omissão - Inexistência - Recurso desprovido.
I - Inexistindo omissão a ser suprida no julgado vergastado, por ter a decisão apreciado a matéria devolvida a esta Corte na extensão suficiente para a solução da lide, enfrentando todos os pontos suscitados no apelo, insuficiente a pretensão de prequestionamento para o acolhimento dos presentes embargos;
II - Recurso desprovido._ (Embargos de Declaração nº 0040/2008. Rel. Desa. Marilza Maynard Salgado de Carvalho. Data do Julgamento: 29.01.2008)
Portanto, mesmo para fins de prequestionamento, necessitam os Embargos Declaratórios preencher os requisitos previstos no artigo 535 do Código de Ritos, o que não ocorreu no caso presente, razão pela qual seguindo orientação do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte de Justiça, inacolhíveis os presentes embargos, ante sua evidente finalidade prequestionatória.
Pelo exposto, conheço dos presentes Embargos de Declaração, mas para negar-lhes provimento.
É como voto.
Aracaju/SE,28 de Março de 2011.
DES. OSÓRIO DE ARAUJO RAMOS FILHO
RELATOR
EXMO. SR. DR. DESEMBARGADOR OSÓRIO DE ARAÚJO RAMOS FILHO, RELATOR DA APELAÇÃO CÍVEL N. 3395/2010, DO EG. TJ/SE.
Proc. n. 2010207774
Apelação Cível n. 3395/2010
2ª. Câmara Cível, Grupo II. 1ª. Escrivania.
Procedência da 21ª Vara Cível da Capital/SE
Proc. n. 200812100723 (0034320-68.2008.8.25.0001)
ANTONIO D´ELIA SOBRINHO, já identificado nos autos da Apelação Cível epigrafada, contendo no outro pólo da relação processual o BANCO BMG S/A, por conduto de seu bastante procurador e advogado signatário, vem, respeitosamente ante Vossa Excelência, interpor EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, COM EFEITO MODIFICATIVO E COM INTUITO DE PREQUESTIONAMENTO, no escopo de que sejam extirpadas as omissões existentes na decisão que deu provimento parcial ao seu apelo, quando fixou o INPC como índice de correção monetária com anteparo na nulidade da clausula que determinava a paridade cambial, com anteparo nos termos seguintes:
Da admissibilidade
1 - Dispõe o art. 535 do CPC, verbis:
“Art. 535. Cabem embargos de declaração quando:
I- houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade ou contradição;
II- for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou tribunal.”
2 - Presente se faz na decisão, ora atacada, o vício da omissão, os qual deve ser sanado, aplicando-se o efeito modificativo previsto.
Da tempestividade
3 - A decisão objeto destes declaratórios foi disponibilizada no Diário da Justiça Eletrônico do Estado de Sergipe no dia 14/01/2011. Com fulcro na Lei n. 11.419/06, que ao instituir o Processo Eletrônico, assim dispôs quanto à criação do Diário Eletrônico:
“Art. 4º. Os tribunais poderão criar Diário da Justiça eletrônico, disponibilizado em sítio da rede mundial de computadores, para publicação de atos judiciais e administrativos próprios e dos órgãos a eles subordinados, bem como comunicações em geral.
§ 1o O sítio e o conteúdo das publicações de que trata este artigo deverão ser assinados digitalmente com base em certificado emitido por Autoridade Certificadora credenciada na forma da lei específica.
§ 2o A publicação eletrônica na forma deste artigo substitui qualquer outro meio e publicação oficial, para quaisquer efeitos legais, à exceção dos casos que, por lei, exigem intimação ou vista pessoal.
§ 3o Considera-se como data da publicação o primeiro dia útil seguinte ao da disponibilização da informação no Diário da Justiça eletrônico.
§ 4o Os prazos processuais terão início no primeiro dia útil que seguir ao considerado como data da publicação.
§ 5o A criação do Diário da Justiça eletrônico deverá ser acompanhada de ampla divulgação, e o ato administrativo correspondente será publicado durante 30 (trinta) dias no diário oficial em uso.”
4 - Assim, tem-se que o início do prazo se deu no dia 18/09/2011, tendo em vista que se considera como ocorrida a publicação no dia seguinte a publicação, ou seja, seria no dia 15/01/2011, um sábado, razão pela qual, prorrogou-se para o dia 17/01/2011.
5 - Como o prazo para a interposição do presente recurso é de cinco dias, o termo final seria o dia 23/01/2011, um domingo, prorrogando-se para a segunda-feira, dia 24/01/2011. Desta forma, patente a tempestividade destes embargos declaratórios.
Quanto ao mérito destes embargos.
6 - O objeto destes declaratórios consiste em decisão que deu parcial provimento ao apelo do consumidor, ora embargante, ao analisar um único ponto do inconformismo e concluir pela ausência de prova de captação de recursos no exterior por parte da instituição financeira e a decorrente nulidade da cláusula da paridade cambial, com a aplicação do INPC como índice de correção monetária.
7 - Nesta quadra, é de bom alvitre destacar que não obstante tenha do Douto Desembargador Relator, no que fora acompanhado por unanimidade pelo Grupo II da 2ª. Câmara Cível deste Eg. Tribunal de Justiça, concluído pela aplicação do INPC como índice de correção monetária, com anteparo na nulidade da clausula da paridade cambial, não descreveu, na parte dispositiva do acórdão em questão, se a referida clausula deverá ser considerada nula desde o nascedouro da relação contratual, como entende o patrono signatário, ou quando da quebra das bandas cambiais, o que certamente gerará, quando da liquidação de sentença, panos de fundo para discussões que aqui podem, de logo, ser evitadas, consistindo na primeira omissão que se pretende seja afastada.
8 - A outra omissão está evidenciada no fato de que fora provida a apelação, alcançando o consumidor êxito em sua pretensão de forma total, inclusive se mostrando desnecessária a análise da outra razão do inconformismo da ora embargante disposta em sua apelação, qual seja, o tratamento igualitário dado em sentença ao consumidor, ora embargante, e a arrendadora, ora embargada, quando o Douto Magistrado de primeiro grau, fixou o indexador em 50% da cotação do dólar na época.
9 - Portanto, uma análise sobre a condenação no pagamento das despesas processuais e na verba honorária é consequência lógica e direta do provimento recursal supracitado, sob pena de se infringir o art. 20 do Código de Processo Civil, que preceitua condenação do vencido ao pagamento da aludida verba sucumbencial (despesas processuais e honorários advocatícios), in verbi:
Art. 20. A sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários advocatícios. Essa verba honorária é devida, também, nos casos em que o advogado funcionar em causa própria.
10 - “A condenação do vencido nas despesas processuais decorre do fato objetivo da sucumbência e encontra fundamento na necessidade de a propositura de ação processual não representar uma diminuição patrimonial para a parte que necessitou do processo para vencer uma crise de colaboração para realização do direito material.” Ora, na hipótese dos autos, o consumidor, ora embargante, conseguiu tudo aquilo que almejava ao propor a demanda, restando necessário que a instituição financeira seja condenada ao pagamento das despesas processuais, conforme uníssono posicionamento do STJ, in verbis:
“O juiz deve condenar a parte sucumbente de ofício nas despesas processuais, independentemente do pedido” (STJ, 1ª Turma, REsp 665.128/PR, rel. Min. Denise Arruda, j. em 10.04.2007, DJ 03.05.2007, p. 217).
11 - Nesta quadra, urge destacar, que quanto aos honorários advocatícios a que alude ao art. 20 do CPC, qual seja, os de sucumbencia, “o que interessa para condenação em honorários é a derrota no processo” . Portanto, ao dar provimento ao apelo, se fazia necessário que o Douto Desembargador Relator, condenasse a instituição financeira ao seu pagamento, fixado-os á luz do disposto no parágrafo 3º. do art. 20 do CPC, conforme se vê nas ementas abaixo colacionadas:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. EX-FERROVIÁRIOS DA RFFSA ADMITIDOS ATÉ 31.10.1965. RECONHECIDO O DIREITO À COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. LEI 8.186/91 E DECRETO 956/69. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA PROVIDOS. OMISSÃO QUANTO À INVERSÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. DECLARATÓRIOS ACOLHIDOS, SEM EFEITOS INFRINGENTES, PARA INTEGRAÇÃO DO ACÓRDÃO EMBARGADO NESSE PARTICULAR.
1. A modificação da solução jurídica conferida à lide implica a redistribuição da responsabilidade pelo pagamento dos honorários advocatícios e custas processuais.
2. In casu, apesar do provimento dos Embargos de Divergência, com a reforma de anterior decisão de indeferimento da pretensão, não houve menção expressa a respeito dos ônus de sucumbência.
3. Assim, mesmo que a inversão dos encargos sucumbenciais seja simples corolário do provimento dos Embargos de Divergência, admite-se a oposição de Embargos Declaratórios para registrar expressamente tal circunstância.
4. Embargos de Declaração acolhidos, sem efeitos infringentes, para, em integração ao acórdão embargado, inverter os ônus sucumbenciais, que deverão ser pagos na forma estipulada na sentença.
(EDcl nos EREsp 225621 / BA EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL 2007/0132930-3, Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 19/10/2010)
PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. OMISSÃO. EXISTÊNCIA. AUSÊNCIA DE PRONUNCIAMENTO ACERCA DA INVERSÃO DOS ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA.
1 - Considerando que não houve pronunciamento nos votos da Relatoria e da Revisão quanto à inversão dos ônus sucumbenciais, impõe-se dar provimento ao recurso, de modo a suprir a omissão apontada.
2 - Recurso conhecido e provido.
(20080111295766APC, Relator NÍDIA CORRÊA LIMA, 3ª Turma Cível, julgado em 26/08/2010, DJ 06/09/2010 p. 172)
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REVISÃO DE CONTRATO. EMPRESTIMO CONSIGNADO. JUROS REMUNERATÓRIOS DE 3,5% A.M. - TAXA INFERIOR A DE MERCADO. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS - POSSIBILIDADE. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA NO PERÍODO DA INADIMPLÊNCIA - ADMITIDA. CONTRATO DE SEGURO. VENDA CASADA. COAÇÃO NÃO CONFIGURADA. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. DIFERENÇA ENTRE VALOR CONTRATO E CRÉDITO EM CONTA CORRENTE NÃO CONHECIDO. INOVAÇÃO RECURSAL. MODIFICADA A SUCUMBÊNCIA. CONHECIDO, EM PARTE, O RECURSO. REJEITADA A PRELIMINAR. PROVIDA A APELAÇÃO DA R. NEGADO PROVIMENTO A DO A. UNÃNIME. (Apelação Cível Nº 70039093653, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Nara Leonor Castro Garcia, Julgado em 04/11/2010)
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO - INSTITUIÇÃO FINANCEIRA - APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - POSSIBILIDADE DE REVISÃO DE CLÁUSULAS ABUSIVAS - TEORIA SOCIAL DO CONTRATO - DESNECESSIDADE DE PERÍCIA - POSSIBILIDADE DE ANÁLISE DOS ENCARGOS CONTRATADOS ATRAVÉS DOS DOCUMENTOS CONSTANTES DOS AUTOS - PROIBIÇÃO DA CAPITALIZAÇÃO MENSAL DOS JUROS - SÚMULA 121 DO STF - IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DA COMISSÃO DE PERMANÊNCIA - ENCARGO NÃO PREVISTO CONTRATUALMENTE - MODIFICAÇÃO DO ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA - APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO - DECISÃO UNÂNIME.
(APELAÇÃO CÍVEL Nº 1647/2008, 13ª VARA CíVEL, Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe, DES. ROBERTO EUGENIO DA FONSECA PORTO RELATOR, Julgado em 28/04/2008)
12 - Frise-se, que ainda que se compreenda que o provimento foi parcial, o que, data venia, seria equivocado, o êxito da pretensão autoral em sede recursal torna obrigatória a reavaliação do ônus sucumbencial fixado em sentença, sob pena de se infringir o disposto no art. 21 do CPC, já que o arbitramento que foi dado em sentença tomou por base o lá decidido. Uma vez modificada a sentença, dando-se, parcial (o que se admite apenas em grau de argumentação) provimento ao apelo, como consequência lógica, surge a necessidade de se sopesar novamente a condenação nas despesas processuais e nos honorários advocatícios.
13 - Ademais, ainda que vislumbre o Douto Relator, ao suprimir a referida omissão, que parte do pedido do consumidor decaiu, há que sopesar se não se refere à parcela mínima do pedido.
14 - Desta feita, roga-se, após a ouvida da parte adversa, haja vista o efeito modificativo e o respeito ao princípio do contraditório, pelo conhecimento destes declaratórios no propósito de que sejam afastadas as omissões aqui descritas.
Pede deferimento.
Aracaju/SE, 18 de janeiro de 2011.
Ronny Petterson Oliveira Melo
OAB/SE n. 2527
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SERGIPE
ACÓRDÃO: 20113204
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO (C.Civel) 0180/2011
PROCESSO: 2011201144
RELATOR: DES. OSÓRIO DE ARAUJO RAMOS FILHO
EMBARGANTE ANTONIO D ELIA SOBRINHO Advogado(a): RONNY PETTERSON OLIVEIRA MELO
EMBARGADO BANCO BMG S.A Advogado(a): ATTÍLIA GABRIELA SENA DOURADO DA SILVA
EMENTA
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - AÇÃO REVISIONAL - APELO A QUE SE NEGOU PROVIMENTO - ALCANCE DO ARTIGO 535 DO CPC - CONTRADIÇÃO OBSCURIDADE E OMISSÃO - INEXISTÊNCIA- REDISCUSSÃO DA MATÉRIA - RECURSO COM FINALIDADE DE PREQUESTIONAMENTO- IMPOSSIBILIDADE - EMBARGOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS. -Inexistindo obscuridade, contradição ou omissão, obsta-se a pretensão de reapreciação da matéria, bem como de meramente prequestionar para remessa dos autos às Instâncias Superiores. -No caso enfocado, os temas da correção monetária vinculada à variação cambial e ao ônus sucumbenciais, foram devidamente abordados no Acórdão vergastado, não existindo assim qualquer vício a ser sanado.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, ACORDAM, por unanimidade, os Desembargadores do Grupo III, da 2ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe, em conhecer dos Embargos de Declaração, mas para negar-lhes provimento, nos termos do relatório e voto do Relator, que ficam fazendo parte integrante deste julgado.
Aracaju/SE, 28 de Março de 2011.
DES. OSÓRIO DE ARAUJO RAMOS FILHO
RELATOR
RELATÓRIO
ANTÔNIO D'ELIA SOBRINHO interpôs os presentes Embargos de Declaração na Apelação Cível de nº 3395/2010, visando a reforma do Acórdão de nº 13.462/2010 que, por unanimidade, deu parcial provimento à Apelação Cível intentada pelo Embargante em face do BANCO BMG S/A. O Acórdão supramencionado está assim ementado, fls. 350: "APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CLÁUSULA CONTRATUAL - ARRENDAMENTO MERCANTIL - LEASING - RECURSO CDC - APLICABILIDADE - NECESSIDADE DE REVISÃO DE CLÁUSULAS ABUSIVAS EM CONTRATO DE LEASING -PACTA SUNT SERVANDA - PRINCÍPIO MITIGADO - INDEXAÇÃO PELA VARIAÇÃO CAMBIAL - DÓLAR NORTE-AMERICANO CAPTAÇÃO DE RECURSOS NO EXTERIOR - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO - NULIDADE DE PLENO DIRETO DA ALUDIDA CLÁUSULA - SUBSTITUIÇÃO DO ÍNDICE - APLICAÇÃO DO INPC - PRECEDENTES DO STJ - RECURSOS CONHECIDOS E IMPROVIDO O DA INSTITUIÇÃO E PARCIALMENTE PROVIDO O DO AUTOR." Em suas razões recursais (fls.394/399), o Embargante sustentou que houve omissão do Acórdão em tela quando da aplicação do INPC, como índice de correção monetária, não mencionou qual o momento em que o contrato deveria ser revisado, se desde o nascedouro da relação contratual ou quando da quebra das bandas cambiais. Sustentou, ainda, que houve omissão quanto ao ônus sucumbencial, no sentido de ter sido mantido o comando sentencial que condenou as partes a sucumbência recíproca, alegando, o Autor/embargante ter sucumbido em parcela mínima. Por fim, prequestionou a matéria e pugnou pelo provimento dos presentes Embargos de Declaração. É o relatório.
VOTO
Cuidam-se de Embargos de Declaração interpostos por ANTÔNIO D'ELIA SOBRINHO, visando a reforma do Acórdão de nº 13462/2010 que, à unanimidade, deu parcial provimento à Apelação Cível nº 3395/2010 interposta pelo Embargante em face do BANCO BMG S/A.
Os embargos declaratórios têm seu alcance estritamente delimitado no art. 535 do CPC. Não se prestam a outra finalidade, que não a de aclarar obscuridades, suprir omissões ou afastar contradições, defeitos que possam viciar a sentença ou acórdão.
Logo, não é recurso hábil a provocar o reexame da causa já decidida, ou para provocar a manifestação expressa de artigos de lei, tão pouco para possibilitar a interposição de recurso especial ou extraordinário.
No caso sob exame, pelo que se observa das razões recursais, o Embargante, em verdade, almeja forçosamente viabilizar a remessa dos autos aos Tribunais Superiores, bem como rediscutir matéria já devidamente analisada.
Em primeiro plano, necessário destacar que o Acórdão embargado enfrentou, fundamentadamente, todas as questões postas na demanda, apreciando a matéria questionada de forma clara e precisa, além de ter extraído da sua análise as conseqüências jurídicas cabíveis, o que foi referendado pela Câmara em julgamento unânime.
O aresto apresenta-se em conformidade com o disposto no artigo 131 do CPC. Logo, não tendo havido julgamento arbitrário ou divorciado da prova existente no feito, não tem qualquer procedência a inconformidade do Embargante.
Sabidamente, o sistema do livre convencimento motivado do Juiz, que vige no Direito Processual Civil Brasileiro, permite que o julgador seja soberano no exame das provas trazidas aos autos, podendo decidir de acordo com a sua convicção, não ficando o Magistrado adstrito aos argumentos esposados pelas partes, podendo adotar aqueles que julgar adequados para compor o litígio.
Segundo pertinente observação do Ministro Franciulli Netto:
_A função teleológica da decisão judicial é a de compor, precipuamente, litígios. Não é peça acadêmica ou doutrinária, tampouco destina-se a responder a argumentos, à guisa de quesitos, como se laudo pericial fora. Contenta-se o sistema com a solução da controvérsia observada a res in iudicium deducta._ (Resp nº 503.205/SC. 2ª Turma. DJ de 29.03.2004)
Na mesma linha é o magistério de Theotonio Negrão, segundo o qual:
_O juiz não está obrigado a responder todas as alegações das partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para fundar a decisão, nem se obriga a ater-se aos fundamentos indicados por elas e tampouco a responder um a um todos os seus argumentos (RJTJESP 115/207)._ (in Código de Processo Civil. Saraiva, 29ª edição, p.448)
Portanto, não servem os Embargos Declaratórios como questionário a ser respondido pelo Relator, não se prestando, da mesma forma, a indagar a interpretação desenvolvida pelo Julgador.
Além disso, a omissão, obscuridade ou contradição que autorizam os Embargos de Declaração devem ocorrer entre as conclusões, as proposições extraídas no julgado, não entre os fundamentos da sentença com a prova carreada nos autos ou com o entendimento esgrimido pela parte, nem que seja para suscitar vigência de um ou outro dispositivo legal que o Embargante entenda violado na decisão.
No caso dos autos, os temas suscitados pelo Embargante, a saber, correção monetária e ônus sucumbênciais, foram devidamente analisados pelo Acórdão vergastado, inexistindo vícios a sanar.
Extraio do Acórdão os seguintes trechos. Veja-se.
No que tange à correção monetária foi dito in verbis:
_Passo a analisar o ponto impugnado pelo Autor/apelante, o qual se subsume na pertinência ou não da aplicação da variação cambial da moeda americana como indexador da correção monetária para o contrato de arrendamento mercantil firmado pelo requerente junto ao Banco-requerido.
Como se vê, é possível a vinculação da correção monetária à variação cambial nos contratos de arrendamento mercantil. No entanto, existem alguns requisitos que a própria lei exige, são eles, pacto celebrado entre pessoas residentes e domiciliadas no Brasil e captação de recursos provenientes do exterior.
Pois bem, a questão do reajuste dos contratos de arrendamento mercantil (leasing) com base na variação cambial do dólar, encontra-se pacificada no âmbito do STJ que reconhece lícita sua aplicação, eis que expressamente autorizada em norma legal específica, qual seja, o art. 6º.
Ab initio, transcrevo o que dimana do artigo 6º, da Lei 8.880/1994, in verbis:
Art. 6º - É nula de pleno direito a contratação de reajuste vinculado à variação cambial, exceto quando expressamente autorizado por lei federal e nos contratos de arrendamento mercantil celebrados entre pessoas residentes e domiciliadas no País, com base em captação de recursos provenientes do exterior.
Entrementes, o Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que, para que seja possível a correção monetária pela variação cambial, é necessário que a Instituição Financeira comprove, efetivamente, a captação dos recursos em moeda estrangeira para a aquisição dos bens arrendados.
Oportuno transcrever, nesse sentido, as seguintes ementas:
_Processo civil. Ações de consignação em pagamento e de revisão de cláusulas de contrato de arrendamento mercantil. Alegação de violação ao art. 535 do CPC. Dissídio jurisprudencial não comprovado. Prova da captação de recursos no exterior. Necessidade. Reexame fático-probatório. VRG. Valor residual garantido. Exigência antecipada. - Não se reconhece violação ao art. 535 do CPC quando ausentes omissão, contradição ou obscuridade na decisão recorrida. - É inviável recurso especial pelo dissídio jurisprudencial se não comprovada a similitude fática entre o acórdão recorrido e o acórdão alçado a paradigma. - É vedado o reexame fático-probatório em sede de recurso especial. - A instituição financeira arrendadora deve provar que os recursos em moeda estrangeira foram efetivamente captados no mercado externo. - A cobrança antecipada do valor residual não descaracteriza o contrato de arrendamento mercantil. Recurso especial parcialmente provido. Ônus sucumbenciais mantidos._(REsp 613.195/DF, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 08.03.2007, DJ 02.04.2007, p.263).(grifos meus)
_Direito do consumidor. Contrato bancário. Ausência de demonstração de captação de recursos no exterior para financiamento em contrato de leasing. I - Para demonstrar a validade da cláusula de correção monetária vinculada a variação do dólar norte-americano, a instituição financeira deve comprovar a captação de recursos no exterior e a efetiva utilização destes no contrato em particular. É inviável o recurso especial no qual se pretende o reexame de prova a fim de se afastar a assertiva, constante do acórdão recorrido, de que não houve demonstração da captação de recursos estrangeiros.II - Agravo regimental desprovido_.(AgRg no Ag 503.008/RS, Rel. Ministro ANTÔNIO DE PÁDUA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 18.03.2004, DJ 12.04.2004 p. 206, REPDJ 24.05.2004, p.260). (grifos meus)
No mesmo sentido, é o entendimento deste Pariato local. Observe-se.
_APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL. APLICABILIDADE DO CDC. NECESSIDADE DE REVISÃO DE CLÁUSULAS ABUSIVAS EM CONTRATO DE LEASING. INVIÁVEL A UTILIZAÇÃO DA VARIAÇÃO CAMBIAL DE MOEDA ESTRANGEIRA COMO INDEXADOR, ANTE A FALTA DE COMPROVAÇÃO DA CAPTAÇÃO DOS RECURSOS NO EXTERIOR E DE SUA APLICAÇÃO AO CASO CONCRETO. PRECEDENTES DO STJ. ANTE OS CONTORNOS CONFERIDOS À DECISÃO RECORRIDA COM O JULGAMENTO DO PRESENTE APELO, IMPENDE A REDISTRIBUIÇÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS À LUZ DA REGRA ESTATUÍDA NO ART. 21, CAPUT DO CPC. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE. DECISÃO UNÂNIME_. (Apelação Cível nº 4443/2007. Relatora: Desª. Clara Leite de Rezende, julgado em 26.05.2008).
_APELAÇÃO CÍVEL - CONTRATO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL - AÇÃO REVISIONAL DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS E AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE -INCIDÊNCIA DAS REGRAS CONTIDAS NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR (LEI N.º 8.078/90) - INDEXAÇÃO PELA VARIAÇÃO CAMBIAL - DÓLAR NORTE-AMERICANO - CAPTAÇÃO DE RECURSOS NO EXTERIOR - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO - NULIDADE DE PLENO DIRETO DA ALUDIDA CLÁUSULA - SUBSTITUIÇÃO DO ÍNDICE - APLICAÇÃO DO INPC - PRECEDENTE DO STJ - JUROS REMUNERATÓRIOS - ABUSIVIDADE DO LUCRO DA INTERMEDIAÇÃO FINANCEIRA - CONFIGURAÇÃO - APLICAÇÃO DA TAXA MÉDIA DE MERCADO, OBSERVANDO-SE O LIMITE CONTRATADO - POSSIBILIDADE - PRECEDENTE DO STJ E DESTA CORTE - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE - DECISÃO UNÂNIME. -
Seguindo a posição firmada pelo STJ, no que tange à manutenção da cláusula contratual que vincula o reajuste das prestações com base na variação cambial, no caso, o dólar norte-americano, conquanto seja lícita tal disposição no contrato de leasing, eis que expressamente autorizada em norma legal específica (art. 6º da Lei n. 8.880/94), a ausência de demonstração da efetiva captação de recursos em moeda estrangeira para a aquisição do bem arrendado, acarreta a nulidade de pleno direito da aludida cláusula, com a conseqüente substituição do índice pelo INPC.(...)_. (Apelação Cível nº 4795/2006. Relator: Des. Cláudio Dinart Déda Chagas, julgado em 24.09.2007).
_APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CLÁUSULA CONTRATUAL - ARRENDAMENTO MERCANTIL - LEASING - CDC - APLICABILIDADE - PACTA SUNT SERVANDA - PRINCÍPIO MITIGADO - INDEXAÇÃO PELA VARIAÇÃO CAMBIAL - DÓLAR NORTE-AMERICANO - CAPTAÇÃO DE RECURSOS NO EXTERIOR - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO - NULIDADE DE PLENO DIRETO DA ALUDIDA CLÁUSULA - SUBSTITUIÇÃO DO ÍNDICE - APLICAÇÃO DO INPC - PRECEDENTES DO STJ - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO_.(APELAÇÃO CÍVEL Nº 4674/2009, UMBAÚBA, Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe, Relator: DES. OSÓRIO DE ARAUJO RAMOS FILHO, julgado em 20/10/2009).
Na hipótese em foco, examinando o conjunto probatório carreado aos autos, verifica-se que o Banco-arrendador não logrou comprovar haver utilizado, para a aquis
Aracaju/SE,28 de Março de 2011.
ição do bem financiado, aporte financeiro captado no exterior, como lhe competia, já que tal não é presumido.
Por outro viés, cumpre-nos destacar que o contrato foi firmado em dezembro/97, sendo que, em janeiro/99, houve grande aumento do dólar, assim como a moeda nacional (Real) sofreu inesperada e considerável desvalorização frente àquele, daí decorrendo excessiva onerosidade ao Autor, a causar considerável desequilíbrio contratual, o que ampara o pedido revisional do promovente, nos termos do que giza o art. 6º, inciso V do CPC.
A alta repentina do dólar, quando o País vivia momentos de estabilidade, tanto com relação à inflação quanto à variação cambial, é inequivocamente um fato superveniente, que onerou demasiadamente as prestações do arrendamento, de forma imprevisível, não havendo necessidade de ser um expert em contabilidade para visualizar a incidência da onerosidade, mencionada no supradito dispositivo legal.
Forte em tais razões, assiste pertinência a irresignação içada em linhas recursais, devendo ser reformada a sentença, no ponto, para que incida a correção monetária pelo INPC, por melhor refletir a desvalorização da moeda_.
Quanto ao ônus sucumbencial, extraio do Acórdão o seguinte trechos. Veja-se.
_Diante do exposto, mantenho o valor ônus da sucumbência como fixados no decisum a quo, não vislumbrando qualquer excesso ou desmedida no quantum arbitrado.
Contudo, em razão da sucumbência recíproca, forte no artigo 21, caput, do Código de Processo Civil, custas processuais e honorários advocatícios pro rata._
Dessa forma, nota-se que a análise dos argumentos alinhavados pela Embargante passa, necessariamente, pelo reexame de matéria sacramentada naquela Sessão e pela retratação das razões de decidir já lançadas na decisão, atitude que obviamente iria de encontro ao objeto legal dos Embargos de Declaração.
No que tange ao prequestionamento da matéria, a fim de possibilitar ao Embargante eventual interposição de recurso às Superiores Instâncias, devem ser respeitados os pressupostos exigidos pelo artigo 535 do Código de Processo Civil.
Neste sentido posiciona-se a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte de Justiça. Veja-se:
_EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. (...). AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. (...). Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, "mesmo nos embargos de declaração com o fim de prequestionamento, devem-se observar os lindes traçados no art. 535 do CPC (obscuridade, dúvida, contradição, omissão e, por construção pretoriana integrativa, a hipótese de erro material). Esse recurso não é meio hábil ao reexame da causa" (Resp n. 13.843/SP. Rel. Min. Demócrito Reinaldo. DJU de 24.8.1992). Embargos de declaração rejeitados._ (grifou-se) (EDRESP nº 291001/AM. Rel. Min. Franciulli Neto. Segunda Turma. Data do Julgamento: 18.04.2002)
_RESP. PREQUESTIONAMENTO. A Corte Especial, por unanimidade, decidiu que não há necessidade de menção explícita, no acórdão recorrido, do dispositivo legal dito violado, bastando ter sido debatida a questão jurídica para que seja atendido o requisito do prequestionamento. Precedentes citados: REsp 144.844-RS, DJ 18.10.1999; REsp 155.321-SP, DJ 04.10.1999 e REsp 153.983-SC, DJ 14.12.1998._(REsp 166.147/SP. Rel. Min. Eduardo Ribeiro. Data do Julgamento: 15.12.1999)
_Embargos de Declaração. Inexistência de qualquer omissão, contradição ou obscuridade. Utilização do Recurso para mero prequestionamento da matéria. Impossibilidade.
1) Não apontando os Embargos, na decisão atacada, qualquer dos vícios previstos no art. 535 do CPC, justificadores da via recursal, insubsistente a sua pretensão de meramente prequestionar a matéria. Recurso conhecido e desprovido. Decisão unânime._ (Embargos de Declaração nº 1090/2008. Rel. Desa. Clara Leite de Rezende. Data do Julgamento: 26.08.2008)
_Processo civil - Embargos de declaração - Prequestionamento - Omissão - Inexistência - Recurso desprovido.
I - Inexistindo omissão a ser suprida no julgado vergastado, por ter a decisão apreciado a matéria devolvida a esta Corte na extensão suficiente para a solução da lide, enfrentando todos os pontos suscitados no apelo, insuficiente a pretensão de prequestionamento para o acolhimento dos presentes embargos;
II - Recurso desprovido._ (Embargos de Declaração nº 0040/2008. Rel. Desa. Marilza Maynard Salgado de Carvalho. Data do Julgamento: 29.01.2008)
Portanto, mesmo para fins de prequestionamento, necessitam os Embargos Declaratórios preencher os requisitos previstos no artigo 535 do Código de Ritos, o que não ocorreu no caso presente, razão pela qual seguindo orientação do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte de Justiça, inacolhíveis os presentes embargos, ante sua evidente finalidade prequestionatória.
Pelo exposto, conheço dos presentes Embargos de Declaração, mas para negar-lhes provimento.
É como voto.
Aracaju/SE,28 de Março de 2011.
DES. OSÓRIO DE ARAUJO RAMOS FILHO
RELATOR
EXMO. SR. DR. DESEMBARGADOR OSÓRIO DE ARAÚJO RAMOS FILHO, RELATOR DA APELAÇÃO CÍVEL N. 3395/2010, DO EG. TJ/SE.
Proc. n. 2010207774
Apelação Cível n. 3395/2010
2ª. Câmara Cível, Grupo II. 1ª. Escrivania.
Procedência da 21ª Vara Cível da Capital/SE
Proc. n. 200812100723 (0034320-68.2008.8.25.0001)
ANTONIO D´ELIA SOBRINHO, já identificado nos autos da Apelação Cível epigrafada, contendo no outro pólo da relação processual o BANCO BMG S/A, por conduto de seu bastante procurador e advogado signatário, vem, respeitosamente ante Vossa Excelência, interpor EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, COM EFEITO MODIFICATIVO E COM INTUITO DE PREQUESTIONAMENTO, no escopo de que sejam extirpadas as omissões existentes na decisão que deu provimento parcial ao seu apelo, quando fixou o INPC como índice de correção monetária com anteparo na nulidade da clausula que determinava a paridade cambial, com anteparo nos termos seguintes:
Da admissibilidade
1 - Dispõe o art. 535 do CPC, verbis:
“Art. 535. Cabem embargos de declaração quando:
I- houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade ou contradição;
II- for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou tribunal.”
2 - Presente se faz na decisão, ora atacada, o vício da omissão, os qual deve ser sanado, aplicando-se o efeito modificativo previsto.
Da tempestividade
3 - A decisão objeto destes declaratórios foi disponibilizada no Diário da Justiça Eletrônico do Estado de Sergipe no dia 14/01/2011. Com fulcro na Lei n. 11.419/06, que ao instituir o Processo Eletrônico, assim dispôs quanto à criação do Diário Eletrônico:
“Art. 4º. Os tribunais poderão criar Diário da Justiça eletrônico, disponibilizado em sítio da rede mundial de computadores, para publicação de atos judiciais e administrativos próprios e dos órgãos a eles subordinados, bem como comunicações em geral.
§ 1o O sítio e o conteúdo das publicações de que trata este artigo deverão ser assinados digitalmente com base em certificado emitido por Autoridade Certificadora credenciada na forma da lei específica.
§ 2o A publicação eletrônica na forma deste artigo substitui qualquer outro meio e publicação oficial, para quaisquer efeitos legais, à exceção dos casos que, por lei, exigem intimação ou vista pessoal.
§ 3o Considera-se como data da publicação o primeiro dia útil seguinte ao da disponibilização da informação no Diário da Justiça eletrônico.
§ 4o Os prazos processuais terão início no primeiro dia útil que seguir ao considerado como data da publicação.
§ 5o A criação do Diário da Justiça eletrônico deverá ser acompanhada de ampla divulgação, e o ato administrativo correspondente será publicado durante 30 (trinta) dias no diário oficial em uso.”
4 - Assim, tem-se que o início do prazo se deu no dia 18/09/2011, tendo em vista que se considera como ocorrida a publicação no dia seguinte a publicação, ou seja, seria no dia 15/01/2011, um sábado, razão pela qual, prorrogou-se para o dia 17/01/2011.
5 - Como o prazo para a interposição do presente recurso é de cinco dias, o termo final seria o dia 23/01/2011, um domingo, prorrogando-se para a segunda-feira, dia 24/01/2011. Desta forma, patente a tempestividade destes embargos declaratórios.
Quanto ao mérito destes embargos.
6 - O objeto destes declaratórios consiste em decisão que deu parcial provimento ao apelo do consumidor, ora embargante, ao analisar um único ponto do inconformismo e concluir pela ausência de prova de captação de recursos no exterior por parte da instituição financeira e a decorrente nulidade da cláusula da paridade cambial, com a aplicação do INPC como índice de correção monetária.
7 - Nesta quadra, é de bom alvitre destacar que não obstante tenha do Douto Desembargador Relator, no que fora acompanhado por unanimidade pelo Grupo II da 2ª. Câmara Cível deste Eg. Tribunal de Justiça, concluído pela aplicação do INPC como índice de correção monetária, com anteparo na nulidade da clausula da paridade cambial, não descreveu, na parte dispositiva do acórdão em questão, se a referida clausula deverá ser considerada nula desde o nascedouro da relação contratual, como entende o patrono signatário, ou quando da quebra das bandas cambiais, o que certamente gerará, quando da liquidação de sentença, panos de fundo para discussões que aqui podem, de logo, ser evitadas, consistindo na primeira omissão que se pretende seja afastada.
8 - A outra omissão está evidenciada no fato de que fora provida a apelação, alcançando o consumidor êxito em sua pretensão de forma total, inclusive se mostrando desnecessária a análise da outra razão do inconformismo da ora embargante disposta em sua apelação, qual seja, o tratamento igualitário dado em sentença ao consumidor, ora embargante, e a arrendadora, ora embargada, quando o Douto Magistrado de primeiro grau, fixou o indexador em 50% da cotação do dólar na época.
9 - Portanto, uma análise sobre a condenação no pagamento das despesas processuais e na verba honorária é consequência lógica e direta do provimento recursal supracitado, sob pena de se infringir o art. 20 do Código de Processo Civil, que preceitua condenação do vencido ao pagamento da aludida verba sucumbencial (despesas processuais e honorários advocatícios), in verbi:
Art. 20. A sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários advocatícios. Essa verba honorária é devida, também, nos casos em que o advogado funcionar em causa própria.
10 - “A condenação do vencido nas despesas processuais decorre do fato objetivo da sucumbência e encontra fundamento na necessidade de a propositura de ação processual não representar uma diminuição patrimonial para a parte que necessitou do processo para vencer uma crise de colaboração para realização do direito material.” Ora, na hipótese dos autos, o consumidor, ora embargante, conseguiu tudo aquilo que almejava ao propor a demanda, restando necessário que a instituição financeira seja condenada ao pagamento das despesas processuais, conforme uníssono posicionamento do STJ, in verbis:
“O juiz deve condenar a parte sucumbente de ofício nas despesas processuais, independentemente do pedido” (STJ, 1ª Turma, REsp 665.128/PR, rel. Min. Denise Arruda, j. em 10.04.2007, DJ 03.05.2007, p. 217).
11 - Nesta quadra, urge destacar, que quanto aos honorários advocatícios a que alude ao art. 20 do CPC, qual seja, os de sucumbencia, “o que interessa para condenação em honorários é a derrota no processo” . Portanto, ao dar provimento ao apelo, se fazia necessário que o Douto Desembargador Relator, condenasse a instituição financeira ao seu pagamento, fixado-os á luz do disposto no parágrafo 3º. do art. 20 do CPC, conforme se vê nas ementas abaixo colacionadas:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. EX-FERROVIÁRIOS DA RFFSA ADMITIDOS ATÉ 31.10.1965. RECONHECIDO O DIREITO À COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. LEI 8.186/91 E DECRETO 956/69. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA PROVIDOS. OMISSÃO QUANTO À INVERSÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. DECLARATÓRIOS ACOLHIDOS, SEM EFEITOS INFRINGENTES, PARA INTEGRAÇÃO DO ACÓRDÃO EMBARGADO NESSE PARTICULAR.
1. A modificação da solução jurídica conferida à lide implica a redistribuição da responsabilidade pelo pagamento dos honorários advocatícios e custas processuais.
2. In casu, apesar do provimento dos Embargos de Divergência, com a reforma de anterior decisão de indeferimento da pretensão, não houve menção expressa a respeito dos ônus de sucumbência.
3. Assim, mesmo que a inversão dos encargos sucumbenciais seja simples corolário do provimento dos Embargos de Divergência, admite-se a oposição de Embargos Declaratórios para registrar expressamente tal circunstância.
4. Embargos de Declaração acolhidos, sem efeitos infringentes, para, em integração ao acórdão embargado, inverter os ônus sucumbenciais, que deverão ser pagos na forma estipulada na sentença.
(EDcl nos EREsp 225621 / BA EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL 2007/0132930-3, Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 19/10/2010)
PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. OMISSÃO. EXISTÊNCIA. AUSÊNCIA DE PRONUNCIAMENTO ACERCA DA INVERSÃO DOS ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA.
1 - Considerando que não houve pronunciamento nos votos da Relatoria e da Revisão quanto à inversão dos ônus sucumbenciais, impõe-se dar provimento ao recurso, de modo a suprir a omissão apontada.
2 - Recurso conhecido e provido.
(20080111295766APC, Relator NÍDIA CORRÊA LIMA, 3ª Turma Cível, julgado em 26/08/2010, DJ 06/09/2010 p. 172)
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REVISÃO DE CONTRATO. EMPRESTIMO CONSIGNADO. JUROS REMUNERATÓRIOS DE 3,5% A.M. - TAXA INFERIOR A DE MERCADO. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS - POSSIBILIDADE. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA NO PERÍODO DA INADIMPLÊNCIA - ADMITIDA. CONTRATO DE SEGURO. VENDA CASADA. COAÇÃO NÃO CONFIGURADA. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. DIFERENÇA ENTRE VALOR CONTRATO E CRÉDITO EM CONTA CORRENTE NÃO CONHECIDO. INOVAÇÃO RECURSAL. MODIFICADA A SUCUMBÊNCIA. CONHECIDO, EM PARTE, O RECURSO. REJEITADA A PRELIMINAR. PROVIDA A APELAÇÃO DA R. NEGADO PROVIMENTO A DO A. UNÃNIME. (Apelação Cível Nº 70039093653, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Nara Leonor Castro Garcia, Julgado em 04/11/2010)
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO - INSTITUIÇÃO FINANCEIRA - APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - POSSIBILIDADE DE REVISÃO DE CLÁUSULAS ABUSIVAS - TEORIA SOCIAL DO CONTRATO - DESNECESSIDADE DE PERÍCIA - POSSIBILIDADE DE ANÁLISE DOS ENCARGOS CONTRATADOS ATRAVÉS DOS DOCUMENTOS CONSTANTES DOS AUTOS - PROIBIÇÃO DA CAPITALIZAÇÃO MENSAL DOS JUROS - SÚMULA 121 DO STF - IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DA COMISSÃO DE PERMANÊNCIA - ENCARGO NÃO PREVISTO CONTRATUALMENTE - MODIFICAÇÃO DO ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA - APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO - DECISÃO UNÂNIME.
(APELAÇÃO CÍVEL Nº 1647/2008, 13ª VARA CíVEL, Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe, DES. ROBERTO EUGENIO DA FONSECA PORTO RELATOR, Julgado em 28/04/2008)
12 - Frise-se, que ainda que se compreenda que o provimento foi parcial, o que, data venia, seria equivocado, o êxito da pretensão autoral em sede recursal torna obrigatória a reavaliação do ônus sucumbencial fixado em sentença, sob pena de se infringir o disposto no art. 21 do CPC, já que o arbitramento que foi dado em sentença tomou por base o lá decidido. Uma vez modificada a sentença, dando-se, parcial (o que se admite apenas em grau de argumentação) provimento ao apelo, como consequência lógica, surge a necessidade de se sopesar novamente a condenação nas despesas processuais e nos honorários advocatícios.
13 - Ademais, ainda que vislumbre o Douto Relator, ao suprimir a referida omissão, que parte do pedido do consumidor decaiu, há que sopesar se não se refere à parcela mínima do pedido.
14 - Desta feita, roga-se, após a ouvida da parte adversa, haja vista o efeito modificativo e o respeito ao princípio do contraditório, pelo conhecimento destes declaratórios no propósito de que sejam afastadas as omissões aqui descritas.
Pede deferimento.
Aracaju/SE, 18 de janeiro de 2011.
Ronny Petterson Oliveira Melo
OAB/SE n. 2527
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