sábado, 9 de abril de 2011

Portador de HIV receberá R$ 78 mil por sofrer discriminação no trabalho.

Um ex-empregado da Cam Brasil Multisserviços Ltda., prestadora de serviços para a Companhia Energética do Ceará (Coelsa), conseguiu no Tribunal Superior do Trabalho aumentar de R$ 10 mil para R$ 78 mil o valor de indenização por ter sido discriminado e demitido sem justa causa por ser portador do vírus HIV.


A Quinta Turma do TST, entendendo ter havido extrapolação dos limites da razoabilidade e da proporcionalidade no arbitramento do valor pelo Tribunal Regional do Trabalho da 7ª Região (CE), restabeleceu a sentença original, que deferira indenização de R$ 78 mil.


O empregado iniciou suas atividades trabalhando num grupo composto por eletrotécnicos e eletricistas. Após retornar de uma licença médica de seis meses, foi remanejado para outro grupo, só de eletricistas e, nesse grupo, muitas vezes exercia a função de motorista, mesmo sendo eletrotécnico.


Depois do rebaixamento de função, foi demitido sem justa causa. A empregadora e a tomadora de serviços foram condenadas em primeira instância a indenizá-lo por dano moral.


O Tribunal do Trabalho da 7.ª região (CE), ao analisar o recurso, afirmou que a conduta das empresas, que tinham pleno conhecimento do estado de saúde do empregado, constituiu-se em prática discriminatória que lhe causou profundo abalo emocional, com risco de agravamento de seu quadro clínico já fragilizado.


Entretanto, na fixação do valor da indenização, o Regional salientou o dever de se considerar os princípios da razoabilidade, da equidade e da proporcionalidade, que garantem a reparação do ato ofensivo e ao mesmo tempo desestimulam a reiteração por parte do ofensor. Também destacou as condições pessoais e econômicas dos envolvidos e a gravidade da lesão e, com base nesses aspectos, reduziu o valor da condenação para R$ 10 mil.


No TST, a Quinta Turma, ao observar o quadro fático traçado pelo Regional e as peculiaridades do caso, entendeu ter havido extrapolação dos limites da razoabilidade e da proporcionalidade no arbitramento do valor para indenização, haja vista a extensão do dano causado à imagem do trabalhador. O relator do acórdão, ministro Emmanoel Pereira, decidiu restabelecer a sentença, e foi acompanhado pelos demais integrantes da Turma.

( RR-41600-44.2006.5.07.0010 )

Fonte: Tribunal Superior do Trabalho, por Raimunda Mendes, 06.04.2011

CONTRATO. SEGURO. VIDA. INTERRUPÇÃO. RENOVAÇÃO.

Trata-se, na origem, de ação para cumprimento de obrigação de fazer proposta contra empresa de seguro na qual o recorrente alega que, há mais de 30 anos, vem contratando, continuamente, seguro de vida individual oferecido pela recorrida, mediante renovação automática de apólice de seguro. Em 1999, continuou a manter vínculo com a seguradora; porém, dessa vez, aderindo a uma apólice coletiva vigente a partir do ano 2000, que vinha sendo renovada ano a ano até que, em 2006, a recorrida enviou-lhe uma correspondência informando que não mais teria intenção de renovar o seguro nos termos em que fora contratado. Ofereceu-lhe, em substituição, três alternativas, que o recorrente reputou excessivamente desvantajosas, daí a propositura da ação. A Min. Relatora entendeu que a pretensão da seguradora de modificar abruptamente as condições do seguro, não renovando o ajuste anterior, ofende os princípios da boa-fé objetiva, da cooperação, da confiança e da lealdade que devem orientar a interpretação dos contratos que regulam relações de consumo. Verificado prejuízo da seguradora e identificada a necessidade de correção da carteira de seguro em razão de novo cálculo atuarial, cabe a ela ver o consumidor como um colaborador, um parceiro que a tem acompanhado por anos a fio. Logo, os aumentos necessários para o reequilíbrio da carteira devem ser estabelecidos de maneira suave e gradual, por meio de um cronograma extenso, do qual o segurado tem de ser comunicado previamente. Agindo assim, a seguradora permite que o segurado se prepare para novos custos que onerarão, a longo prazo, o seguro de vida e colabore com a seguradora, aumentando sua participação e mitigando os prejuízos. A intenção de modificar abruptamente a relação jurídica continuada com a simples notificação entregue com alguns meses de antecedência ofende o sistema de proteção ao consumidor e não pode prevalecer. Daí a Seção, ao prosseguir o julgamento, por maioria, conheceu do recurso e a ele deu provimento. REsp 1.073.595-MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 23/3/2011.

Justiça do Trabalho não reconhece assédio moral por promessa de contratação.

A Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho rejeitou recurso de um engenheiro, por não considerar assédio moral o fato de, depois de passar por processo de seleção para ocupar determinado cargo, ele ter ocupado outro, com remuneração menor, na Editora Gazeta do Povo S/A.


O engenheiro, residente em Curitiba (PR),relatou, na inicial da ação trabalhista, que, após entrevista, foi indicado para participar de processo de seleção para o cargo de executivo de contas por meio da empresa Globalhunters RH. Finda essa etapa, foi indagado se tinha interesse em trabalhar na Editora com salário inicial de R$ 3.500,00 fixos mais comissões, podendo chegar a R$ 9.000,00, e aceitou.


O problema aconteceu, segundo ele, quando a Editora Gazeta alterou, unilateralmente, a proposta inicial e, em vez de executivo de contas, contratou-o para a função de contato, o que o engenheiro entendeu como inadequado ao seu perfil e muito aquém de sua capacidade (dado seu amplo currículo). O salário também era menor: R$ 971,07.


Como nenhum dos demais participantes do processo seletivo se manifestou, presumiu ter acontecido "erros" na sucessão dos fatos somente com ele. Preocupado em se proteger desses supostos erros na "relação" com a Gazeta, o engenheiro passou a registrar os acontecimentos por meio de e-mails enviados às pessoas envolvidas. Também solicitou que fosse feita revisão na sua contratação.


Como não foi atendido, pediu desligamento, e, nesse mesmo dia, solicitou reunião com o responsável para, segundo afirmou, "finalizar a relação de forma adequada". Ainda segundo seu relato, sofreu ameaças dessa pessoa, o que o levou a registrar boletim de ocorrência.


Na petição inicial, ajuizada na Décima Vara do Trabalho de Curitiba, o engenheiro afirmou que o autor das ameaças lhe disse, algumas vezes, que ele era um "avião", e que a Gazeta do Povo seria "a pista para que ele decolasse". Cumulativamente com a indenização por assédio moral, buscou ser ressarcido por outros alegados ilícitos.


A decisão da Vara do Trabalho, de rejeitar seu pedido, foi mantida pelo Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região (PR). Segundo o Colegiado, não se pode falar em assédio moral porque, mesmo constatando a diferença salarial entre os dois cargos, ele aceitou o emprego.


O engenheiro "sentia-se subutilizado na função de contato, tanto por sua formação quanto por suas experiências de trabalho anteriores", concluiu o Colegiado, que excluiu a condenação por danos.


Na Segunda Turma, o relator, ministro José Roberto Freire Pimenta, afirmou que, com base na Súmula nº 126 do TST (que considera incabível o recurso de revista ou de embargos para o reexame de fatos e provas), não se poderia admitir o recurso.


O ministro também concluiu não estar configurada a alegada ofensa ao artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal (dignidade da pessoa humana). A Turma acompanhou-o, tendo o ministro Renato de Lacerda Paiva ressalvado que "o pedido poderia vir por outro viés, promessa de contratação, e não por dano moral".

( AIRR-1295040-60.2007.5.09.0010 )

Fonte: Tribunal Superior do Trabalho, por Lourdes Côrtes, 06.04.2011

COMPETÊNCIA. JUÍZOS FALIMENTAR E TRABALHISTA. EXECUÇÃO.

A Seção reiterou que compete ao juízo no qual se processa a recuperação judicial julgar as causas que envolvam interesses e bens da empresa que teve deferido o processamento da sua recuperação judicial, inclusive para o prosseguimento dos atos de execução que tenham origem em créditos trabalhistas. Uma vez realizada a praça no juízo laboral, a totalidade do preço deve ser transferida ao juízo falimentar. Assim, a Seção conheceu do conflito, declarando competente o juízo da recuperação para o qual deverá ser remetida a importância arrecadada com a alienação judicial do imóvel da massa falida na execução trabalhista. Precedentes citados: CC 19.468-SP, DJ 7/6/1999; CC 90.160-RJ, DJe 5/6/2009; CC 90.504-SP, DJe 1°/7/2008, e CC 86.065-MG, DJe 16/12/2010. CC 112.390-PA, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 23/3/2011.

EAG. DESCABIMENTO.

Trata-se de embargos de divergência em agravo de instrumento (EAg) nos quais o embargante sustenta, em síntese, ser desnecessária a juntada do comprovante de interposição de agravo contra decisão que não admitiu recurso extraordinário. A Seção não conheceu dos embargos, ressaltando que eles só são cabíveis em agravo de instrumento quando este analisa o provimento do próprio recurso especial (mérito), tal qual se deduz do teor da Súm. n. 315-STJ. No caso, negou-se provimento ao agravo e, consequentemente, a subida do REsp, visto não ficar demonstrada a admissão do RE ou a interposição de agravo de instrumento contra eventual trancamento desse recurso (Súm. n. 126-STJ). Assim, não são cabíveis os embargos de divergência na hipótese. Precedentes citados: AgRg no Ag 1.044.481-GO, DJe 17/12/2008; AgRg no Ag 919.203-SP, DJe 30/4/2008, e AgRg nos EAg 1.246.353-RS, DJe 4/3/2011. EAg 1.114.832-RJ, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgados em 23/3/2011.

quarta-feira, 6 de abril de 2011

Trabalhadora obrigada a abrir empresa receberá indenização por dano material.

A Bradesco Vida e Previdência terá que pagar indenização por danos materiais a ex-empregada obrigada a constituir empresa para trabalhar com vendas de produtos de previdência em agências do Banco Bradesco.


Os ministros da Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho concluíram que a exigência da abertura de sociedade empresarial teve o objetivo de fraudar a legislação trabalhista.


No caso analisado pelo ministro Vieira de Mello Filho, a 3ª Vara do Trabalho de Campo Grande, no Mato Grosso do Sul, reconheceu a existência de relação de emprego entre a trabalhadora e a Bradesco Vida e Previdência, uma vez que os serviços de venda de seguros eram prestados por pessoa física, com onerosidade, pessoalidade e em caráter não eventual, nas dependências do banco. Por consequência, concedeu à ex-empregada créditos salariais resultantes do vínculo trabalhista.


O Tribunal Regional do Trabalho da 24ª Região (MS) também entendeu que não se tratava de uma corretora de seguros autônoma (Lei nº 4.594/64), pois a empregada era submetida à fiscalização da empresa de previdência, e não havia liberdade no negócio, característica dos autônomos.


De qualquer modo, o TRT afastou da condenação a devolução dos valores gastos pela trabalhadora com a constituição, manutenção e fechamento da sociedade empresarial.


O julgamento no TST


Entretanto, de acordo com o ministro Vieira de Mello Filho, a empregada tinha direito ao ressarcimento das despesas decorrentes da constituição, manutenção e extinção da pessoa jurídica, pois a redução do seu patrimônio teve origem no comportamento do empregador. A indenização era necessária como forma de compensá-la pelos gastos que teve com a sociedade empresarial.


O relator explicou que comete ato ilícito não somente aquele que viola direito alheio por negligência, imprudência ou imperícia, mas também aquele que, ao exercer um direito, excede os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.


Assim, diferentemente do que afirmou o Regional, a exigência de abertura de uma empresa não se trata de exercício normal de um direito (artigo 153 do Código Civil), ressaltou o ministro Vieira de Mello.


O relator ainda esclareceu que a constituição de pessoas jurídicas permite que seus criadores, se houver insucesso da atividade empresarial que pretendem desempenhar, não fiquem desprovidos de todo patrimônio acumulado.


E a empregada (que não é responsável pelos riscos da atividade econômica do empregador, conforme o artigo 2º da CLT) não teria benefícios com a constituição de uma empresa, pois seus salários decorrem da prestação de serviços ao empregador.


Para o ministro, a Bradesco Vida e Previdência é que se beneficiou da exigência, tendo em vista que deixou de honrar obrigações trabalhistas como os recolhimentos dos depósitos do FGTS e das contribuições para o INSS.


Portanto, a constituição da sociedade empresarial foi desvirtuada da sua finalidade, ou seja, permitir que a pessoa física controle os riscos inerentes ao desempenho da atividade empresarial, porque serviu, unicamente, para burlar os direitos sociais garantidos na Constituição.


O presidente da Turma, ministro Lelio Bentes Corrêa, destacou a contradição do entendimento do TRT/MS, ao confirmar a existência de vínculo de emprego entre as partes (apesar da constituição da pessoa jurídica) e, ao mesmo tempo, consagrar que a Bradesco Vida e Previdência, quando exigiu abertura de empresa individual, exerceu regularmente o seu direito. "Como exerceu regularmente o seu direito se praticou fraude contra a legislação trabalhista?", ponderou.


O ministro Walmir Oliveira da Costa chamou a atenção para o fato de que "a conduta da empresa é contrária ao exercício regular do direito". Na sua opinião, sem a constituição da empresa, a empregada não poderia prestar serviço, pois o empregador mascarava o vínculo de emprego por meio da pessoa jurídica.


( RR 137800-29.2007.5.24.0003 )



Fonte: Tribunal Superior do Trabalho, por Lilian Fonseca, 05.04.2011

Tribunal aplica multa do artigo 475 - J do Código de Processo Civil.

Acompanhando o voto do desembargador José Miguel de Campos, a Turma Recursal de Juiz de Fora modificou a decisão de 1º Grau e acrescentou, ao montante a ser pago ao trabalhador, uma multa de 10% sobre esse valor, em razão do atraso no depósito da quantia, na forma prevista no artigo 475-J do CPC.


O juiz de 1º Grau, mesmo reconhecendo que o valor devido ao ex-empregado foi depositado pela empresa fora do prazo, entendeu que a multa do artigo 475-J do CPC não teria cabimento no processo porque o objetivo da norma, que é o depósito, foi alcançado. Mas o relator não concordou com esse posicionamento.


Segundo esclareceu o desembargador, o artigo 475-J do CPC, dispõe claramente que, na hipótese de o devedor condenado ao pagamento de quantia certa ou já liquidada não depositar o valor em 15 dias, o montante será acrescido em 10%.


Para ele, é claro que essa norma tem aplicação na esfera trabalhista, principalmente se considerada a natureza alimentar do crédito em questão e a celeridade que se busca no processo do trabalho. Tanto que o TRT da 3ª Região editou a Súmula 30, encerrando qualquer dúvida sobre a matéria.


O relator explicou que o juiz de 1º Grau intimou a reclamada para, em 15 dias, apresentar seus cálculos e depositar o total apurado em suas próprias contas, sob pena de incidência da multa do artigo 475-J do CPC.


A empresa apresentou os cálculos dentro do prazo determinado, de 09 a 23 de agosto de 2010, mas só depositou o valor na conta do Juízo em 08 de setembro, portanto, fora do prazo.


Para o desembargador, não há dúvida de que a devedora não cumpriu a obrigação no tempo e modo corretos. Por isso, a multa do CPC deve ser aplicada. Não há razão para flexibilização da norma pelo aplicador do Direito, finalizou.


( AP 0113000-49.2009.5.03.0035 )



Fonte: Tribunal Regional do Trabalho 3ª Região Minas Gerais, 05.04.2011

domingo, 3 de abril de 2011

Contrato de aprendizagem deve visar formação educacional do aprendiz.

Desde a entrada em vigor da Constituição Federal e do ECA - Estatuto da Criança e do Adolescente, não é mais possível a contratação de menores apenas para iniciá-los no mercado de trabalho. Esse tipo de prestação de serviços somente poderá ocorrer na forma e nos limites do contrato de aprendizagem, visando à formação educacional do aprendiz e não ao lucro da empresa.


Por isso, as funções que não demandam qualificação técnica não entram na cota de contratação de aprendizes. Esse foi o entendimento adotado pela maioria da 6ª Turma do TRT-MG, ao manter a decisão de 1o Grau que excluiu as funções de porteiro/vigia, capineiro e serviços gerais do total a ser considerado pela empresa para fins de contratação de aprendizes.


No caso, a empregadora recebeu a fiscalização do Ministério do Trabalho e Emprego, cujo objetivo era verificar se o artigo 429 da CLT, que determina a contratação de aprendizes nas funções que demandam formação profissional, estava sendo cumprido.


O órgão de fiscalização fixou em dezenove o número de aprendizes que o estabelecimento deveria contratar. Discordando da autuação, a empresa propôs ação trabalhista, alegando que, no cálculo, foram incluídas funções que não atendem ao fim da norma celetista.


E o juiz de 1º Grau, de fato, entendeu que determinadas funções, como as de porteiro/vigia, carpinteiro e serviços gerais não se enquadram nas exigências do Estatuto da Criança e do Adolescente para a contratação de menores aprendizes, pois não exigem qualificação técnica nem contribuem para a formação educacional do contratado. Por essa razão, elas foram excluídas da cota de contratação.


A União Federal recorreu da sentença, mas o desembargador Emerson José Alves Lage acompanhou a decisão de 1º Grau. Conforme esclareceu o magistrado, o artigo 428 da CLT dispõe que a formação técnico profissional oferecida pelo empregador no contrato de aprendizagem deve contribuir para o aprimoramento físico, moral e psicológico do aprendiz, viabilizando, com o trabalho, a aplicação prática dos ensinamentos teóricos que lhe foram repassados no ensino fundamental ou nos curso de formação profissional.


Embora seja louvável a atitude de alguns cidadãos em criar programas assistenciais que conduzem adolescentes e jovens ao mercado de trabalho, as normas têm que ser interpretadas de forma global.


O relator lembrou que tanto a Constituição quanto o ECA não mais permitem a contratação de menores para mera iniciação no trabalho. Desse modo, a formação técnico- profissional, objetivo do contrato de aprendizagem, deve levar em conta, além das atividades teóricas e práticas previstas no artigo 428, parágrafo 4º da CLT, a contribuição intelectual e a instrução pedagógica e didática oferecidas ao aprendiz.


Deve ser atendido, antes de tudo, o objetivo primordial desse contrato de trabalho especial, frisou. Apesar de o artigo 10 do Decreto 5.598/05 indicar que a CBO - Classificação Brasileiras de Ocupações deva ser considerada para definição das funções que necessitam de formação profissional, essa conceituação tem que ser feita em harmonia com as outras normas que tratam da matéria e sempre visando, principalmente, à formação educacional dos aprendizes.


Tanto que a Instrução Normativa 26, do MET, previu que, além da CBO, outros fatores devem ser considerados para a definição das funções que demandam formação profissional. Assim sendo, o relator considerou que as atividades de serviços gerais, porteiro/vigia e capineiro, embora tenham inegável função social, não demandam formação técnico-profissional e também não atendem à finalidade instrutiva e pedagógica da contratação para aprendizagem.

( RO 0000674-90.2010.5.03.0107 )

Fonte: Tribunal Regional do Trabalho 3ª Região Minas Gerais, 29.03.2011
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Trabalhadora encarregada da limpeza de banheiros em colégio receberá adicional de insalubridade em grau máximo.

Uma auxiliar de serviços gerais que trabalhou no Colégio Nossa Senhora de Lourdes e lá desenvolveu atividade de limpeza de vasos sanitários dos banheiros ganhou o direito de receber adicional de insalubridade em grau máximo.


A 3ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região manteve sentença da 12ª Vara do Trabalho de Porto Alegre, prolatada pelo Juiz Luís Ulysses do Amaral de Pauli, condenando a Mitra da Arquidiocese de Porto Alegre, mantenedora da escola (hoje denominada Colégio Santa Marta), a pagar o benefício.


Inconformada com a decisão de 1º grau, recorreu a ré, alegando que a limpeza de banheiros não se equipara à coleta do lixo urbano, não ensejando o pagamento do adicional. No entanto, conforme o relator do recurso, Desembargador Ricardo Carvalho Fraga, na atividade de limpeza dos vasos sanitários tem-se contato com o mesmo material contido em lixos e esgotos, oferecendo igual risco potencial à aquisição de enfermidades biológicas.


Já a retirada de papéis higiênicos utilizados dos cestos, ou mesmo do piso dos banheiros, caracteriza uma das primeiras etapas de coleta de lixo urbano, evidenciando a insalubridade em grau máximo.


À reclamante também foi garantida a estabilidade provisória da gestante, pois restou comprovado que ela encontrava-se grávida quando foi afastada. A reclamada alegou não ter tido conhecimento desta condição, mas os julgadores aplicaram ao caso a Súmula 244 do Tribunal Superior do Trabalho, cujo inciso I estabelece que "o desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade".Cabe recurso.


( Processo 0022700-83.2009.5.04.0012 )
Fonte: Tribunal Regional do Trabalho 4ª Região Rio Grande do Sul, 29.03.2011
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Segundo emprego não impede vínculo com primeiro empregador.

A Subseção 2 Especializada em Dissídios Individuais (SDI-2) do Tribunal Superior do Trabalho (STF), ao negar provimento a recurso, decidiu que a descoberta de anotação, na carteira de trabalho de um motorista, de um segundo contrato de trabalho no mesmo período em que a Justiça reconheceu a existência de vínculo trabalhista com outro empregador não é suficiente para anular (desconstituir), em ação rescisória, a decisão desse processo.


O vínculo foi reconhecido judicialmente no período de 3 de junho a 30 de setembro de 2007. A rescisória foi ajuizada pelo empregador condenado, no processo original, ao pagamento de verbas trabalhistas depois que descobriu o registro do segundo contrato, no período de 2 de maio a 25 de julho do mesmo ano. Alegou que a descoberta era um fato novo, e que a existência de dois contratos simultâneos era impossível.


O Tribunal Regional do Trabalho da 7ª Região (CE), porém, não aceitou a anotação da CTPS como "documento novo" suficiente para desconstituir a decisão. De acordo com o TRT, os períodos só coincidiam parcialmente, e não havia como deduzir que não existiu a relação de emprego reconhecida pela Justiça do Trabalho.


O empregador recorreu ao TST com o argumento de que a CTPS comprovaria que o motorista jamais trabalhou para ele, pois prestava serviço em outro local. Solicitou ainda que, caso o "documento novo" não fosse suficiente para afastar o vínculo de emprego de todo o período reconhecido no processo, pelo menos que fosse utilizado para excluir da condenação o período coincidente.


O ministro Pedro Paulo Manus, relator do recurso na SDI-2 do TST, manteve o entendimento do TRT/CE e negou provimento ao recurso do empregador. De acordo com ele, não há elementos no processo que demonstrem a incompatibilidade da prestação de serviços concomitantes aos dois empregadores no mesmo período.


Além de não haver registro do local de prestação de serviços para o outro empregador, o ministro observou que a função de motorista, no segundo contrato, permite considerar a possibilidade de deslocamento a locais diversos de sua contratação".


( RO 368300-09.2009.5.07.0000)



Fonte: Tribunal Superior do Trabalho, por Augusto Fontenele/CF, 29.03.2011
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Banco deve integrar verbas de “luvas” ao salário de empregada.

A Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, sob a relatoria da ministra Maria de Assis Calsing, determinou que as verbas pagas pelo Banco Safra a uma empregada, à época da admissão, fossem integradas ao seu salário. A turma identificou, no caso, a figura equiparada às "luvas" dos atletas profissionais, cujo pagamento, pelo empregador, tem o intuito de tornar mais atraente a aceitação do emprego.


Anteriormente, ao ter seu recurso analisado pelo Tribunal Regional do Trabalho da 4ª região (RS), a empregada não obteve sucesso. O Regional entendeu que, por falta de habitualidade nos pagamentos, ela não fazia jus à integração pleiteada e, assim, manteve a sentença inicial.


As verbas, de R$ 20 mil e R$ 50 mil, foram pagas em duas ocasiões: na admissão e quatro anos depois. Esses valores, segundo a empregada, foram disfarçados como operações de empréstimos que jamais ocorreram, a não ser nos formulários contábeis do banco.


A ministra Maria de Assis Calsing, na análise do caso, ressaltou que o Regional reconheceu a existência de fraude no procedimento adotado pelo Banco Safra, visto que tais valores eram pagos na forma de empréstimos fictícios.


O TRT decidiu ainda que o pagamento das mencionadas quantias fora mera liberalidade do empregador, com a intenção de tornar mais atraente o ingresso da empregada em seu quadro funcional.


Contudo, para a relatora, dada a nítida natureza salarial das verbas, esses valores devem integrar o salário para todos os efeitos legais. A ministra lembrou que em outros processos envolvendo a mesma instituição bancária, com matéria idêntica à do presente caso, o TST tem deferido a integração da verba equiparada às "luvas" do atleta profissional.


( RR-56741-38.2003.5.04.0028 )



Fonte: Tribunal Superior do Trabalho, por Raimunda Mendes/CF, 29.03.2011

sábado, 2 de abril de 2011

SERVIDORES PÚBLICOS. JORNADA. TRABALHO.

In casu, discute-se o direito líquido e certo dos recorrentes, servidores públicos com diferentes funções na Administração estadual, entre as quais a de técnico de radiologia, à jornada de trabalho de 30 e 24 horas semanais. Os recorrentes, exceto os técnicos em radiologia, entendem que a Lei estadual n. 13.666/2002 garantiu-lhes carga horária de 30 horas semanais, que só pode ser modificada após nova avaliação do local de trabalho para constatar as condições do ambiente em que exercem suas atividades fins. Contudo, para a Min. Relatora, a referida lei estadual determina que, em regra, a jornada de trabalho é de 40 horas semanais, podendo ser reduzida para 30 horas semanais quando a atividade for desenvolvida em locais insalubres, penosos ou perigosos, devidamente constatados por perícia, e, na hipótese, conforme o aresto recorrido, inexiste laudo a garantir a jornada reduzida. Assim, entendeu que o Dec. estadual n. 4.345/2005 não extrapola os limites da lei ao fixar a carga horária de 40 horas semanais para os servidores públicos, previsão já existente na mencionada lei, que, no entanto, poderá ser alterada desde que haja perícia comprovando o exercício de atividades prejudiciais à saúde, sendo certo, ainda, que a fixação da jornada de trabalho é tema sujeito aos critérios de oportunidade e conveniência do Poder Público. Quanto aos técnicos de radiologia, consignou que a legislação federal estabeleceu como jornada de trabalho para esses profissionais 24 horas semanais, tal como o referido decreto estadual, tendo em conta o fato de ser uma atividade prejudicial à saúde. Todavia, isso não significa que o servidor que exerce essa função não possa, nas 16 horas restantes para complementar a jornada de 40 horas semanais, desenvolver tarefas correlatas. Diante desses argumentos, entre outros, a Turma conheceu parcialmente do recurso e, na parte conhecida, negou-lhe provimento. Precedentes citados: REsp 812.811-MG, DJ 7/2/2008, e RMS 14.078-SP, DJ 6/8/2007. RMS 23.475-PR, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 17/3/2011.

SERVIDORES TEMPORÁRIOS. INSALUBRIDADE. PERICULOSIDADE.

Trata-se de recurso em mandado de segurança em que a questão reside em saber se os recorrentes, servidores contratados em caráter temporário, têm direito à gratificação de insalubridade/periculosidade percebida somente pelos servidores ocupantes de cargo efetivo, sendo que desenvolvem suas atividades no mesmo setor considerado insalubre, motivo pelo qual foi concedida por lei a referida gratificação. Inicialmente, ressaltou a Min. Relatora não se tratar, no caso, de assegurar o pagamento de verba não prevista em lei a pretexto de aplicação do princípio da isonomia, conforme veda a Súm. n. 339-STF. Assim, consignou que, na hipótese, há uma lei disciplinando a gratificação, a qual não distingue as categorias de servidor, se efetivo ou temporário. Desse modo, se a gratificação pleiteada visa recompensar riscos decorrentes do trabalho, sendo certo que a lei considerou como atividade insalubre/penosa o labor na instituição onde os recorrentes trabalham, e aí sim considerando-se o princípio da isonomia, não há motivo para somente concedê-la aos servidores efetivos, se os temporários estão expostos aos mesmos riscos. Diante desses fundamentos, entre outros, a Turma deu provimento ao recurso para conceder a segurança. RMS 24.495-SC, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 17/3/2011.

CONCURSO PÚBLICO. MAGISTRATURA. INSCRIÇÃO. OAB. CINCO ANOS.

In casu, o recorrente, classificado em 18º lugar em concurso público para o preenchimento de 21 vagas para a magistratura estadual, insurge-se contra aresto que lhe denegou a segurança impetrada em face de ato de indeferimento de sua inscrição definitiva ante o não preenchimento do requisito do documento de inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) com prazo mínimo de cinco anos. A Turma deu provimento ao recurso para conceder a segurança ao entendimento de que, nos termos da redação atual do art. 93 da CF, em concurso público para a magistratura, a atividade jurídica a se exigir do candidato é de três anos após o bacharelado. Em sendo assim, consignou-se que, na hipótese, a previsão editalícia deve ser interpretada em consonância com o mencionado dispositivo constitucional, de modo que, dos cinco anos exigidos, apenas três devem referir-se à prática forense após a conclusão do curso de Direito. Entendimento contrário, no sentido de que seria necessária a demonstração de cinco anos de prática forense após o bacharelado, além de não encontrar amparo no texto constitucional, implicaria ofensa ao princípio da razoabilidade ao admitir a estipulação de prazo maior do que aquele fixado pelo constituinte como adequado para a comprovação de experiência jurídica pelo candidato ao cargo de juiz. Registrou-se, ademais, que, na espécie, demonstrou o recorrente que ficou comprovada a exigência editalícia de inscrição na OAB pelo prazo mínimo de cinco anos, uma vez que cumpriu um período de quatro anos e nove meses de inscrição na OAB como advogado e de um ano e dez meses como estagiário, num total de seis anos e cinco meses de inscrição na aludida entidade. Precedente citado do STF: ADI 2.204-MT, DJ 2/2/2001. RMS 25.460-PB, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 17/3/2011.

INQUÉRITO POLICIAL. ARQUIVAMENTO. COISA JULGADA MATERIAL.

Cuida-se de habeas corpus em que se discute, em síntese, se a decisão que determina o arquivamento do inquérito policial no âmbito da Justiça comum, reconhecendo a atipicidade do fato e a incidência de cláusula excludente da ilicitude, impede o recebimento da denúncia pelo mesmo fato perante a Justiça especializada, no caso a Justiça Militar. A Turma concedeu a ordem ao entendimento de que a decisão de arquivamento do inquérito policial no âmbito da Justiça comum, acolhendo promoção ministerial no sentido da atipicidade do fato e da incidência de causa excludente de ilicitude, impossibilita a instauração de ação penal na Justiça especializada, uma vez que o Estado-Juiz já se manifestou sobre o fato, dando-o por atípico, o que enseja coisa julgada material. Registrou-se que, mesmo tratando-se de decisão proferida por juízo absolutamente incompetente, deve-se reconhecer a prevalência dos princípios do favor rei, favor libertatis e ne bis in idem, de modo a preservar a segurança jurídica que o ordenamento jurídico demanda. Precedentes citados do STF: HC 86.606-MS, DJ 3/8/2007; do STM: CP-FO 2007.01.001965-3-DF, DJ 11/1/2008; do STJ: APn 560-RJ, DJe 29/10/2009; HC 90.472-RS, DJe 3/11/2009; RHC 17.389-SE, DJe 7/4/2008; HC 36.091-RJ, DJ 14/3/2005, e HC 18.078-RJ, DJ 24/6/2002. HC 173.397-RS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 17/3/2011.

SERVIDOR PÚBLICO. ENQUADRAMENTO. PCS.

Trata-se de REsp contra acórdão que, ao manter a sentença, condenou a autarquia recorrente ao pagamento de vantagens remuneratórias aos autores recorridos, servidores aposentados da referida autarquia, referente ao período de 1º/1/1994 a 30/11/1996 e decorrentes de reclassificação por mudança de categoria implementada em razão da implantação de plano de cargos e salários (PCS). No julgamento do especial, ressaltou a Min. Relatora que, consoante assentou a própria corte de origem, competente para o exame das provas e documentos carreados aos autos, na data de 11/12/1995, em resposta a requerimento formulado pela associação de classe dos recorridos, a propósito da prescrição, manifestou o diretor da mencionada autarquia que o direito deles se encontrava em apreciação. Assim, entendeu que o requerimento em comento, formulado dentro do prazo prescricional de cinco anos, suspendeu a prescrição nos termos do art. 4º do Dec. n. 20.910/1932, não podendo a parte ser penalizada pela demora da Administração em decidir seu pedido. Consignou, ainda, que, em se tratando de ato omissivo da Administração, no caso, caracterizado pela ausência de concessão aos autores da progressão pleiteada, não há falar em ocorrência de prescrição do fundo de direito, e sim de trato sucessivo. Diante dessas razões, entre outras, a Turma, ao prosseguir o julgamento, negou provimento ao recurso. Precedentes citados: AgRg no Ag 923.507-MG, DJ 17/12/2007; AgRg no Ag 1.223.887-MG, DJe 10/5/2010; AgRg no Ag 1.258.406-SE, DJe 12/4/2010, e AgRg no Ag 1.162.158-SE, DJe 22/3/2010. REsp 913.523-DF, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 17/3/2011.

ROUBO ARMADO. DISPAROS. COAUTORIA.

A Turma entendeu, entre outras questões, que o paciente condenado por roubo armado seguido de morte responde como coautor, ainda que não tenha sido o responsável pelos disparos que resultaram no óbito da vítima. Na espécie, ficou demonstrado que houve prévio ajuste entre o paciente e os outros agentes, assumindo aquele o risco do evento morte. Precedentes citados: REsp 622.741-RO, DJ 18/10/2004; REsp 418.183-DF, DJ 4/8/2003, e REsp 2.395-SP, DJ 21/5/1990. HC 185.167-SP, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 15/3/2011.

MP. INSTRUÇÃO. AÇÃO PENAL. PARIDADE. ARMAS.

A Turma, entre outras questões, consignou não haver disparidade de armas no fato de o MP ter acessado as provas coligidas durante a investigação e instruído a ação penal com aquelas que entendeu pertinentes à comprovação da conduta delituosa. Segundo o Min. Relator, além de se tratar de exigência legal descrita no art. 156 do CPP, o réu também tomou conhecimento dessas provas no momento oportuno e lhe foi garantido o exercício da ampla defesa. HC 190.917-SP, Rel. Min. Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ-SP), julgado em 15/3/2011.

PESCA PREDATÓRIA. PEQUENA QUANTIDADE. PRINCÍPIO. INSIGNIFICÂNCIA.

Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de réu denunciado como incurso nas penas do art. 34, parágrafo único, II, da Lei n. 9.605/1998, uma vez que foi flagrado pela Polícia Militar de Proteção Ambiental praticando pesca predatória de camarão, com a utilização de petrechos proibidos em período defeso para a fauna aquática e sem autorização dos órgãos competentes. Postula o paciente a atipicidade da conduta com a aplicação do princípio da insignificância, visto que pescara aproximadamente quatro kg de camarão, que foram devolvidos ao habitat natural. A Turma denegou a ordem com o entendimento de que a quantidade de pescado apreendido não desnatura o delito descrito no art. 34 da Lei n. 9.605/1998, que pune a atividade durante o período em que a pesca seja proibida, exatamente como no caso, ou seja, em época da reprodução da espécie e com utilização de petrechos não permitidos (parágrafo único, II, do referido artigo). Há interesse estatal na repreensão da conduta em se tratando de delito contra o meio ambiente, dada sua relevância penal, tendo a CF destinado um capítulo inteiro à sua proteção. HC 192.696-SC, Rel Min. Gilson Dipp, julgado em 17/3/2011.

DIREÇÃO. EMBRIAGUEZ. PERIGO ABSTRATO.

A Turma reiterou que o crime do art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro é de perigo abstrato, pois o tipo penal em questão apenas descreve a conduta de dirigir veículo sob a influência de álcool acima do limite permitido legalmente, sendo desnecessária a demonstração da efetiva potencialidade lesiva do condutor. Assim, a denúncia traz indícios concretos de que o paciente foi flagrado conduzindo veículo automotor e apresentando concentração de álcool no sangue superior ao limite legal, fato que sequer é impugnado pelo impetrante, não restando caracterizada a ausência de justa causa para a persecução penal do crime de embriaguez ao volante. Logo, a Turma denegou a ordem. Precedentes citados: HC 140.074-DF, DJe 22/2/2010, e RHC 26.432-MT, DJe 14/12/2009. HC 175.385-MG, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 17/3/2011.

TRÁFICO. DROGAS. SUBSTITUIÇÃO. PENA.

A Turma concedeu a ordem para assegurar ao paciente a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, a ser implementada pelo juízo das execuções penais nos termos do art. 44 do CP. É cediço que a vedação da substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos constante do art. 44 da Lei n. 11.343/2006 aos apenados pela prática do crime de tráfico de drogas não subsiste após o Plenário do STF ter declarado incidentalmente a inconstitucionalidade dos termos desse art. 44 que vedavam tal benefício. Precedentes citados: HC 97.256-RS, DJe 15/5/2008, e HC 106.296-SP, DJe 2/8/2010. HC 162.965-MG, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 15/3/2011.

SERVIDOR PÚBLICO. PECULATO.

Consta dos autos que os pacientes, funcionários públicos municipais, foram condenados, em primeira instância, às penas de seis anos de reclusão em regime inicial semiaberto e ao pagamento de multa pela prática do crime de peculato (art. 312, caput, c/c o art. 71, ambos do CP), em razão de depósitos de dinheiro em sua conta-corrente proveniente de suposto desvio de verbas públicas. Mas o tribunal a quo proveu somente em parte a apelação interposta pela defesa, reduzindo a pena aplicada para quatro anos e seis meses de reclusão em regime inicial semiaberto. Isso posto, no habeas corpus explica o Min. Relator que a realização de corpo de delito é sempre necessária e insubstituível para evidenciar a materialidade quando se trata da prática de ilícito que deixa vestígios ou produz alterações no mundo dos fatos ou da natureza; porém, no caso, a questão da imprescindibilidade do exame de corpo de delito sequer foi submetida à apreciação do tribunal a quo, o que veda a análise do tema neste Superior Tribunal, pois consubstanciaria supressão de instância. Destaca que a condenação veio suficientemente arrimada no acervo das provas colhidas, principalmente por farta prova documental juntada, como extratos bancários, cópias das declarações de imposto de renda e nos depoimentos colhidos, inclusive do prefeito do município, não sendo admissível seu reexame na via estreita do habeas corpus. Por outro lado, reduz a pena-base fixada em três anos de reclusão para dois anos e seis meses de reclusão, tornando-a definitiva em três anos e nove meses de reclusão, em razão da aplicação do aumento pela continuidade delitiva nos moldes definidos nas instâncias ordinárias (1/2). Expõe o Min. Relator, quanto ao reconhecimento da confissão espontânea, que, em nenhum momento, os pacientes confessaram a prática do delito, houve apenas a confirmação do depósito, entretanto a defesa afirma que o dinheiro foi transferido para a conta de forma lícita para cobrir despesas do município. Assim, assevera que, como se trata de confissão qualificada, não há que aplicar a atenuante (art. 65, III, d, do CP). Reajusta também o regime prisional para o semiaberto em consequência do quantum da pena aplicada. Com esse entendimento, a Turma concedeu em parte o writ, com recomendação ao juízo da execução para examinar a possibilidade de substituição da sanção. Precedentes citados: HC 72.073-SP, DJ 21/5/2007; HC 69.007-SP, DJ 14/5/2007; HC 100.911-SP, DJe 16/2/2009; HC 102.362-SP, DJe 2/2/2009; HC 68.719-SP, DJ 4/6/2007; HC 81.206-PR, DJe 3/11/2008; HC 111.341-MS, DJe 9/11/2009, e HC 129.278-RS, DJe 25/2/2009. HC 124.009-SP, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 15/3/2011.

TRÁFICO. DROGAS. REGIME PRISIONAL.

A Turma denegou a ordem de habeas corpus, com ressalva do ponto de vista pessoal de alguns Ministros, firmando o entendimento de que o delito de tráfico de entorpecentes, por ser equiparado aos crimes hediondos segundo expressa disposição constitucional, sujeita-se ao tratamento dispensado a esses crimes. Ademais, com o advento da Lei n. 11.464/2007, que deu nova redação ao § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990 (crimes de tráfico), ficou estabelecida a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os crimes ali previstos. Assim, o regime inicial fechado para o desconto das penas impostas por desrespeito ao art. 33 da Lei n. 11.343/2006, nos termos da alteração trazida pela Lei n. 11.464/2007, é imposição legal que independe da quantidade de sanção imposta e de eventuais condições pessoais favoráveis do réu. O Min. Relator ressaltou ainda que, no caso, o fato delituoso é posterior ao advento da nova redação do art. 2º da Lei dos Crimes Hediondos, já que foi praticado em 29/6/2008, e os pacientes foram condenados, respectivamente, às penas de quatro anos, três meses e 20 dias de reclusão e quatro anos e dois meses de reclusão em regime inicialmente fechado pela prática do delito previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Precedente citado: REsp 1.193.080-MG, DJe 16/11/2010. HC 174.543-SP, Rel. Min. Gilson Dipp, julgado em 15/3/2011.

DANO MORAL. GENITORES. ACORDO. ESPOSA.

Cuida-se de ação de reparação de danos morais ajuizada pelos genitores do falecido em acidente de trânsito. Nesse contexto, o tribunal a quo entendeu reduzir a condenação a R$ 2 mil ao considerar os valores constantes de acordo realizado pela ré com a companheira e a filha da vítima. Contudo, não há que restringir a indenização dos autores, pois eles possuem direito autônomo oriundo da relação afetiva e de parentesco que mantinham com o falecido. No caso, a indenização fixada distancia-se muito dos parâmetros utilizados pelo STJ em semelhantes hipóteses (até 500 salários mínimos), o que justifica sua intervenção. Também não tem influência o fato de a vítima, contando 20 anos, mas já pai e companheiro, na data do acidente, não mais residir na casa dos pais (morava em residência construída nos fundos dessa habitação), o que não faz presumir o enfraquecimento dos laços afetivos, contrário ao senso comum e dependente de concreta comprovação. Daí a Turma ter fixado a indenização de R$ 100 mil (R$ 50 mil ao genitor supérstite e R$ 50 mil aos irmãos da vítima habilitados no processo diante do falecimento da genitora) acrescida de correção monetária a partir da data do julgamento pelo STJ (Súm. n. 362-STJ) e juros moratórios a contar do evento danoso (Súm. n. 54-STJ). Precedentes citados: AgRg no REsp 959.712-PR, DJe 30/11/2009; AgRg no Ag 939.482-RJ, DJe 20/10/2008; REsp 713.764-RS, DJe 10/3/2008; REsp 1.137.708-RJ, DJe 6/11/2009; REsp 936.792-SE, DJ 22/10/2007; REsp 330.288-SP, DJ 26/8/2002, e REsp 297.888-RJ, DJ 4/2/2002. REsp 1.139.612-PR, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 17/3/2011.

STJ. FATO NOVO. UNIÃO ESTÁVEL.

A aplicação do art. 462 do CPC (fato novo) não se restringe às instâncias ordinárias, devendo o STJ também observá-lo. Assim, visto que o recorrente trouxe aos autos sentença de reconhecimento de união estável entre ele e a autora da herança exarada após a interposição do REsp e diante da inexistência de descendentes ou ascendentes, há que aplicar o disposto no art. 2º, III, da Lei n. 8.971/1994 à sucessão aberta antes do CC/2002 e garantir a totalidade da herança ao companheiro pelo afastamento do colateral (irmão da falecida) do inventário. Precedentes citados: REsp 500.182-RJ, DJe 21/9/2009; REsp 688.151-MG, DJ 8/8/2005; REsp 12.673-RS, DJ 21/9/1992; REsp 747.619-SP, DJ 1º/7/2005, e REsp 397.168-SP, DJ 6/12/2004. REsp 704.637-RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 17/3/2011.

INTERESSE. NULIDADE. CITAÇÃO. CÔNJUGE. CORRÉU.

O estado membro ajuizou reivindicatória e anulatória de registro contra a ré, que se vale de carta de aforamento emitida pelo município. A área em questão foi transferida aos recorrentes (corréus), que pretendem a nulidade do processo pela ausência de citação do cônjuge da ré, além do erro na grafia do nome dela. Assim, desponta a falta de interesse e legitimidade deles em tal arguição, pois o alegado defeito não lhes resultou qualquer prejuízo (pas de nullité sans grief). Conforme doutrina, as regras referentes à nulidade processual voltam-se mais para a convalidação e afastamento dela do que para sua decretação, tendo em vista a própria função do processo: instrumento de aplicação do direito material. Também não prospera a pretensão de condenar o município a indenizar os recorrentes, visto que ele foi denunciado da lide pelo estado autor, só lhe cabendo suportar eventuais prejuízos experimentados pelo estado em caso de improcedência da ação, e não em caso de procedência, do qual não lhe resulta qualquer responsabilidade em relação aos réus. Contudo, os recorrentes, em ação autônoma, podem demandar diretamente contra o município em busca do ressarcimento de prejuízo que julgam experimentar. Precedentes citados: REsp 1.190.292-MG, DJe 18/8/2010; REsp 1.106.159-MG, DJe 24/6/2010, e REsp 950.522-PR, DJe 8/2/2010. REsp 567.273-RO, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 17/3/2011.

INDENIZAÇÃO. ACIDENTE AÉREO. FOTÓGRAFO.

O recorrente, fotógrafo profissional especializado em fotos aéreas, ajuizou ação de danos materiais e morais contra a recorrida, sociedade empresária de táxi aéreo, ao fundamento de que, em razão da queda do helicóptero em que se encontrava, sofreu fraturas e danos psicológicos que o impossibilitaram de exercer seu ofício por mais de 120 dias e o impediram de retomar os trabalhos de fotografia aérea. Nesse contexto, faz jus o recorrente ao recebimento de lucros cessantes, visto que comprovadas a realização contínua da atividade e a posterior incapacidade absoluta de exercê-la no período de convalescência. Contudo, apesar de a jurisprudência propalar que o lucro cessante deve ser analisado de forma objetiva, a não admitir mera presunção, nos casos de profissionais autônomos, esses lucros são fixados por arbitramento na liquidação de sentença e devem ter como base os valores que a vítima, em média, costumava receber. Já a revisão das conclusões das instâncias ordinárias de que a redução da capacidade laboral (25% conforme laudo) não o impediria de exercer seu ofício, mesmo que não mais realize fotografias aéreas em razão, como alega, do trauma psicológico sofrido, não há como ser feita sem desprezar o contido na Súm. n. 7-STJ. Anote-se, por fim, que devem ser aplicados desde a citação os juros moratórios no patamar de 0,5% ao mês até 10/1/2003 (art. 1.062 do CC/1916) e no de 1% ao mês a partir do dia 11 daquele mês e ano (art. 406 do CC/2002), pois se cuida de responsabilidade contratual. Precedentes citados: REsp 846.455-MS, DJe 22/4/2009; REsp 1.764-GO, DJ 19/9/1994; REsp 603.984-MT, DJ 16/11/2004; AgRg no Ag 922.390-SP, DJe 7/12/2009; EDcl no AgRg nos EDcl no REsp 1.096.560-SC, DJe 26/11/2009; REsp 721.091-SP, DJ 1º/2/2006; REsp 327.382-RJ, DJ 10/6/2002; EDcl no REsp 671.964-BA, DJe 31/8/2009, e AgRg no Ag 915.165-RJ, DJe 20/10/2008. REsp 971.721-RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 17/3/2011.

INSCRIÇÃO. CADASTRO. PRÉVIA EXECUÇÃO.

O tribunal a quo justificou a condenação do banco a indenizar o recorrido pela inscrição em cadastro de inadimplência no fato de haver garantia da dívida e no dever do credor de promover a satisfação do crédito antes da inscrição, afora a falta de comunicação prévia a um dos devedores (art. 43, § 2º, do CDC). Contudo, não há como cogitar a obrigação de o credor promover primeiramente a execução para só então efetivar o cadastro do devedor, pois a relação jurídica constituída pela garantia do débito, embora acessória, é distinta da relação jurídica principal da obrigação de crédito e seu respectivo vencimento: o crédito e o vencimento não ficam suspensos pela existência de um bem gravado que dê suporte fiduciário à relação jurídica. Não cumprida a obrigação em seu termo, constitui-se em mora o devedor, sendo daí possível a inscrição nos cadastros de inadimplência. Ilógico seria ultimar a execução para só então inscrever o devedor. Havendo inadimplência, a inscrição pode dar-se antes, durante ou depois da cobrança. Reitere-se a jurisprudência do STJ de que, ainda que se discuta o débito mediante ação, não está afastado o direito à inscrição. Por último, anote-se que, conforme julgados do STJ, é do órgão cadastral a obrigação de notificação prévia do devedor sobre o cadastramento (Súm. n. 359-STJ). Precedentes citados: AgRg no REsp 897.713-RS, DJe 24/11/2010, e REsp 1.061.134-RS, DJe 1º/4/2009. REsp 1.092.765-MT, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 17/3/2011.

QUEBRA. SIGILO FISCAL. FUNDAMENTAÇÃO.

Discutiu-se a requisição de informações à Receita Federal sobre as declarações de tributos da sociedade empresária recorrente protegidas pelo sigilo fiscal com o escopo de auxiliar na apuração do efetivo preço de venda de cotas de sociedade empresária de sua propriedade e, assim, propiciar eventual exercício de direito de preferência da recorrida na aquisição. Contudo, vê-se do próprio pedido inicial que a obtenção desses dados sigilosos só seria necessária caso não fossem apresentados documentos referentes à transferência das cotas, mostrando-se condicional o pedido à Receita, sob pena de haver a diligência supérflua de quebrar o sigilo sem delinear uma real utilidade para os documentos apurados. Conquanto viável a determinação judicial de quebra do sigilo fiscal em razão do preponderante interesse público, essa medida mostra-se excepcional, visto o disposto no art. 5º, X, da CF, a ponto de impor a declinação de requisitos que a justifiquem de forma consistente, tal como apregoam a jurisprudência do STJ e o art. 165 do CPC, o que não ocorreu no caso. Anote-se que a recorrente informou recentemente ao STJ ter sido proferida sentença condenatória, o que revela, também, a desnecessidade da quebra do sigilo fiscal, só não se tendo o REsp por prejudicado porque havia uma pendência dos autos. Precedentes citados: RMS 25.174-RJ, DJe 14/4/2008; RMS 20.892-RJ, DJe 15/12/2008; REsp 576.149-SP, DJ 1º/7/2005; RMS 24.632-SP, DJe 26/9/2008; RMS 20.350-MS, DJ 8/3/2007; RMS 15.511-SP, DJ 28/4/2003; RMS 15.809-MG, DJ 3/4/2006, e RMS 15.085-MG, DJ 10/2/2003. REsp 1.220.307-SP, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 17/3/2011.

FUNDO. PREVIDÊNCIA PRIVADA. PGBL. INDISPONIBILIDADE.

A Turma, por maioria, entendeu que não possui caráter alimentar o saldo de depósito Plano Gerador de Benefício Livre (PGBL), que consiste em um plano de previdência complementar que permite a acumulação de recursos e a transformação deles em uma renda futura, sendo possível, também, o resgate antecipado, constituindo aplicação financeira de longo prazo, com natureza de poupança previdenciária, porém susceptível de penhora. Assim, entra no regime de indisponibilidade de bens imposto pela Lei n. 6.024/1974, independentemente de os valores depositados terem sido efetivados em data anterior ao ingresso do administrador na instituição em intervenção decretada pelo Banco Central. REsp 1.121.719-SP, Rel. Min. Raul Araújo, julgado em 15/3/2011.

INDENIZAÇÃO. ATIVIDADE ILÍCITA. LICENÇA. DNPM.

A Turma, entre outras questões, entendeu que a ausência de autorização do Departamento Nacional de Produção Mineral (DNPM) para a atividade de exploração de areia e seixo não constitui apenas uma irregularidade administrativa passível de futura conformação, mas uma ilicitude (art. 55 da Lei n. 9.605/1998), sendo proibida sua realização sem a devida permissão, concessão ou licença. A referida atividade realizada indevidamente acarreta sanções tanto administrativas como penais, logo não cabe indenização decorrente da desativação das atividades extrativas minerais dos recorridos em razão de construção de reservatório de usina hidrelétrica. Assim, a Turma deu provimento ao recurso. Precedentes citados: REsp 1.021.556-TO, DJe 5/11/2010, e REsp 1.021.568-TO, DJe 5/6/2008. REsp 1.188.683-TO, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 15/3/2011.

sexta-feira, 1 de abril de 2011

DANOS MORAIS. INTERVENÇÃO. OAB. ASSISTÊNCIA SIMPLES.

A ação indenizatória por danos morais foi proposta na origem por promotor de justiça contra advogado (recorrente) ao fundamento de, no bojo de representação (agora arquivada) ajuizada na corregedoria do MP por advogado, haver diversas acusações, especialmente atinentes ao crime de prevaricação, o que, na sua compreensão, ensejaria ato ilícito passível de reparação. Em ato contínuo, a seccional estadual da OAB (recorrida) pleiteou, com fundamento no art. 50 do CPC, sua admissão como assistente simples do réu advogado (ora interessado). Sustentou a OAB, naquela oportunidade, que a demanda indenizatória é derivada de exercício profissional a possibilitar seu ingresso na lide como assistente em razão de interesse jurídico. Inicialmente, ressaltou o Min. Relator que a assistência é uma hipótese de intervenção em que terceiro adentra a relação jurídico processual para auxiliar uma das partes por possuir interesse jurídico para tanto, nos termos do citado artigo. Porém, explica ser necessário verificar o interesse jurídico apto a legitimar o instituto da assistência, o que não ocorre na hipótese dos autos. Isso porque uma eventual sentença de procedência do pedido indenizatório não iria repercutir na esfera jurídica da OAB, pois o deslinde da causa atinge apenas um de seus associados, portanto é individual e não institucional, afastando-se, assim, o interesse jurídico que justificaria a assistência simples pleiteada. Ademais, para o Min. Relator, admitir a intervenção da OAB como assistente simples em demandas dessa natureza levaria à ocorrência de situações, em si, contraditórias; por exemplo, se a presente ação fosse ajuizada por um advogado contra outro, com as mesmas alegações, ou seja, ocorrência de danos morais provocados em determinado processo, nessa hipótese, a OAB haveria de escolher em favor de qual dos causídicos deveria intervir como assistente. Ressalta que se deve levar em consideração a defesa institucional da Ordem, mas, para tanto, há que se ter, pelo menos, o interesse jurídico por meio de eventual repercussão em sua esfera jurídica, o que não se dá no caso dos autos. Diante do exposto, a Turma deu provimento ao recurso especial para não admitir a assistência simples da OAB e excluí-la do presente feito. REsp 1.172.634-SP, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 17/3/2011.

INDENIZAÇÃO. CONEXÃO. ACIDENTE. TRÂNSITO.

Discute-se, no REsp, a possibilidade de conexão de ações indenizatórias ajuizadas pelo condutor e passageiro de motocicleta vitimados em acidente de trânsito, sendo que um faleceu e o outro ficou lesionado. Assim, é presumível que a vítima lesionada necessite de apuração da extensão dos seus danos, o que demanda prova específica. Entretanto, para a Min. Relatora, existe um liame causal entre os processos, considerando que há identidade entre as causas de pedir; assim as ações devem ser declaradas conexas, evitando-se decisões conflitantes. Destaca que, apesar de o art. 103 do CPC suscitar várias divergências acerca de sua interpretação, a jurisprudência deste Superior Tribunal afirma que, para caracterizar a conexão na forma definida na lei, não é necessário que se cuide de causas idênticas quanto aos fundamentos e objetos, mas basta que elas sejam análogas, semelhantes, porquanto a junção das demandas seria para evitar a superveniência de julgamentos díspares com prejuízos ao próprio Judiciário como instituição. Também observa que a Segunda Seção posicionou-se no sentido de que se cuida de discricionariedade relativa, condicionada à fundamentação que a justifique. Ressalta ainda que, em precedente de sua relatoria na Segunda Seção, afirmou que o citado artigo limita-se a instituir os requisitos mínimos de conexão, cabendo ao juiz, em cada caso, aquilatar se a adoção da medida mostra-se criteriosa, consentânea com a efetividade da Justiça e a pacificação social. Precedentes citados: CC 113.130-SP, DJe 3/12/2010, e REsp 605.120-SP, DJ 15/6/2006. REsp 1.226.016-RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 15/3/2011.

CONSUMIDOR. DIREITO À INFORMAÇÃO.

A questão posta no REsp cinge-se em saber se, a despeito de existir regulamento classificando como "sem álcool" cervejas que possuem teor alcoólico inferior a meio por cento em volume, seria dado à sociedade empresária recorrente comercializar seu produto, possuidor de 0,30g/100g e 0,37g/100g de álcool em sua composição, fazendo constar do seu rótulo a expressão "sem álcool". A Turma negou provimento ao recurso, consignando que, independentemente do fato de existir norma regulamentar que classifique como sendo "sem álcool" bebidas cujo teor alcoólico seja inferior a 0,5% por volume, não se afigura plausível a pretensão da fornecedora de levar ao mercado cerveja rotulada com a expressão "sem álcool", quando essa substância encontra-se presente no produto. Ao assim proceder, estaria ela induzindo o consumidor a erro e, eventualmente, levando-o ao uso de substância que acreditava inexistente na composição do produto e pode revelar-se potencialmente lesiva à sua saúde. Destarte, entendeu-se correto o tribunal a quo, ao decidir que a comercialização de cerveja com teor alcoólico, ainda que inferior a 0,5% em cada volume, com informação ao consumidor, no rótulo do produto, de que se trata de bebida sem álcool vulnera o disposto nos arts. 6º e 9º do CDC ante o risco à saúde de pessoas impedidas do consumo. REsp 1.181.066-RS, Rel. Min. Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ-RS), julgado em 15/3/2011.

NULIDADE. REGISTRO. MARCA.

Trata-se de REsp em que se busca o reconhecimento da validade do registro de determinada marca no Instituto Nacional de Propriedade Industrial (INPI), alegando-se, para tanto, a inexistência de similaridade ou confusão com outra marca de propriedade da recorrida. A Turma negou provimento ao recurso por entender ser, na hipótese, de clareza evidente a semelhança gráfica e fonética entre as marcas, motivo pelo qual não é admissível a coexistência de ambas no mesmo ramo de atividade comercial, sob pena de gerar indesejável confusão mercadológica. Outrossim, as instâncias ordinárias consignaram que os dois signos foram registrados na mesma classe, ou seja, destinam-se a produtos idênticos, semelhantes ou afins, razão por que a expressão mais moderna deve ter seu registro invalidado em face da anterioridade do depósito da outra marca. Precedentes citados: REsp 401.105-RJ, DJe 3/11/2009; REsp 995.112-RJ, DJe 28/9/2009, e REsp 949.514-RJ, DJ 22/10/2007. REsp 1.235.494-RJ, Rel. Min. Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ-RS), julgado em 15/3/2011.

PRAZO. TERMO INICIAL. DEFENSORIA PÚBLICA.

Trata o caso do termo inicial do prazo de recurso a ser interposto pela Defensoria Pública, se quando da entrada dos autos no órgão ou da aposição do visto do defensor. Inicialmente, observou o Min. Relator que este Superior Tribunal, consoante o que assentou o STF no HC 83.255-5, DJ 20/8/2004, consolidou o entendimento, privilegiando o princípio da igualdade ou da paridade de armas, de fixar o dies a quo da contagem dos prazos, seja em face da Defensoria Pública ou do Ministério Público, no dia útil seguinte à data da entrada dos autos no órgão público ao qual é dada a vista. Contudo, nas razões recursais, entre outras questões, sustentou-se que a jurisprudência na época em que interposto o REsp comportaria o entendimento de que a contagem do prazo recursal iniciar-se-ia com a aposição do visto do defensor público, orientação dominante nos tribunais superiores que ainda não haviam trilhado caminho diverso. Assim, ressaltou o Min. Relator que, embora a interposição do recurso tenha ocorrido alguns dias após o referido julgamento do STF, não o fora antes da publicação do respectivo acórdão, menos ainda do seu trânsito em julgado. Desse modo, entendeu ser tal tese por todo razoável, ou seja, é inviável exigir do defensor público a interposição do recurso dentro do trintídio cuja contagem não teria início na data da sua intimação pessoal, intimação cuja leitura, à época, era a da aposição do seu visto nos autos, atribuindo-se-lhe o severo ônus da preclusão temporal por estar em sintonia com a jurisprudência das cortes superiores. Quanto à legitimidade do recorrente, ora agravante, para propor ação coletiva, entre outras considerações, consignou que a tendência moderna, nos processos coletivos, é a ampliação da legitimação de pessoas naturais e jurídicas, inclusive órgãos públicos, para a tutela de interesses coletivos e difusos, conforme já autorizado, desde 1990, pelo art. 82, III, do CDC e corroborado em 2007 pela Lei n. 11.448/2007. Diante disso, a Turma acolheu o agravo regimental para prover o agravo de instrumento e o recurso especial, reconhecendo a legitimidade ativa do recorrente para a demanda em causa. Precedentes citados: AgRg no REsp 478.751-SP, DJ 20/8/2007; REsp 738.187-DF, DJ 13/3/2006; REsp 337.052-SP, DJ 9/6/2003, e REsp 555.111-RJ, DJ 18/12/2006. AgRg no AgRg no Ag 656.360-RJ, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 15/3/2011.

DIREITOS AUTORAIS. EVENTO RELIGIOSO.

In casu, trata-se da possibilidade de cobrança de direitos autorais por ter a recorrente realizado execuções musicais e sonorizações ambientais quando da celebração da abertura do ano vocacional em escola, evento religioso, sem fins lucrativos e com entrada gratuita. A Turma proveu parcialmente o recurso e, entre outros fundamentos, assentou que o evento sem fins lucrativos, com entrada gratuita e finalidade exclusivamente religiosa não conflita com a exploração comercial normal da obra (música ou sonorização ambiental), assim como, tendo em vista não constituir evento de grandes proporções, não prejudica injustificadamente os legítimos interesses dos autores. Prepondera, pois, neste específico caso, o direito fundamental à liberdade de culto e de religião frente ao direito de autor. REsp 964.404-ES, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 15/3/2011.

PROPRIEDADE INDUSTRIAL. MARCA FRACA OU EVOCATIVA.

Trata-se de REsp oriundo de ação de nulidade de registro de marca proposta pela recorrente em desfavor da recorrida, com o fim de obter a nulidade do registro de marca comercial que entendia colidir com a que já utilizava há aproximadamente 22 anos. A pretensão foi acolhida em primeiro grau com fundamento no art. 124, XIX, da Lei n. 9.279/1996 (nova Lei de Propriedade Industrial – LPI), o qual teria sido violado ao ser aceito o referido registro no Instituto Nacional de Propriedade Industrial (INPI). A sentença, contudo, foi reformada pelo tribunal a quo, que entendeu, entre outras questões, ser possível a convivência pacífica entre as marcas. A Turma negou provimento ao recurso sob o entendimento de que marcas fracas ou evocativas, que constituem expressão de uso comum, de pouca originalidade ou de forte atividade criativa podem coexistir harmonicamente, sendo descabida qualquer alegação de notoriedade ou anterioridade de registro, com o intuito de assegurar o uso exclusivo da expressão de menor vigor inventivo. Consignou-se, ainda, que marcas de convivência possível não podem se tornar oligopólios, patrimônios exclusivos de um restrito grupo empresarial, devendo o Judiciário reprimir a utilização indevida da exclusividade conferida ao registro quando esse privilégio implicar a intimidação da concorrência, de modo a impedi-la de exercer suas atividades industriais e explorar o mesmo segmento mercadológico. Registrou-se, por fim, que o tribunal a quo, ao confirmar a tese de que não é possível conferir exclusividade ao titular de registro de marca fraca ou evocativa, não divergiu da jurisprudência deste Superior Tribunal sobre a matéria, valendo ressaltar que o reconhecimento de violação de literal disposição de lei somente se dá quando dela se extrai interpretação desarrazoada, o que não ocorreu no caso. REsp 1.166.498-RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 15/3/2011.

PENHORA. CARTA. FIANÇA.

Cuida-se de REsp em que a questão centra-se em saber se é possível o credor recusar o oferecimento de fiança bancária pelo devedor em garantia a débito objeto de execução judicial. Na espécie, o devedor ofereceu, antes de qualquer iniciativa do credor, uma carta de fiança à penhora. Assim, ressaltou a Min. Relatora que, em tal situação, não se pode aplicar, de maneira direta, o entendimento de que a penhora de dinheiro mediante bloqueio de valores em conta-corrente tem prioridade absoluta sobre o oferecimento de qualquer outro bem. Trata-se de uma hipótese em que é necessário o juízo, ponderando os elementos da causa, apreciar o bem oferecido pelo devedor e checar a conveniência de acolhê-lo ou rejeitá-lo. Observou não se poder engessar a interpretação do CPC de modo a não permitir que, mesmo em hipóteses excepcionais, seja possível ao devedor evitar a imobilização de vultoso capital em espécie. Desse modo, entendeu que, embora a fiança bancária discutida não apresentasse condições de ser aceita na medida em que o devedor se dispôs apenas a cobrir o crédito executado, dever-se-ia ter facultado a ele o oferecimento da garantia nos moldes do art. 656, § 2º, do CPC, ou seja, no valor do débito acrescido de 30%. Dessarte, a recusa da referida fiança somente poderia ser justificada por sólidos argumentos que indicassem precisamente o prejuízo que seria causado ao credor e a ausência de significativos prejuízos ao devedor pela imobilização do capital, o que não ocorreu na espécie. Diante disso, a Turma conheceu parcialmente do recurso e, na parte conhecida, deu-lhe provimento para autorizar a penhora sobre a carta de fiança oferecida pelo devedor nos termos do art. 656, § 2º, do CPC. REsp 1.116.647-ES, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 15/3/2011.

TEORIA. PERDA. CHANCE. CONCURSO. EXCLUSÃO.

A Turma decidiu não ser aplicável a teoria da perda de uma chance ao candidato que pleiteia indenização por ter sido excluído do concurso público após reprovação no exame psicotécnico. De acordo com o Min. Relator, tal teoria exige que o ato ilícito implique perda da oportunidade de o lesado obter situação futura melhor, desde que a chance seja real, séria e lhe proporcione efetiva condição pessoal de concorrer a essa situação. No entanto, salientou que, in casu, o candidato recorrente foi aprovado apenas na primeira fase da primeira etapa do certame, não sendo possível estimar sua probabilidade em ser, além de aprovado ao final do processo, também classificado dentro da quantidade de vagas estabelecidas no edital. AgRg no REsp 1.220.911-RS, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 17/3/2011.

PENHORA ONLINE. CONTA-CORRENTE CONJUNTA.

A Turma entendeu que é possível a penhora online do saldo total de conta-corrente conjunta para garantir a execução fiscal, ainda que apenas um dos correntistas seja o responsável pelo pagamento do tributo. Salientou-se que os titulares da conta são credores solidários dos valores nela depositados, solidariedade estabelecida pela própria vontade deles no momento em que optam por essa modalidade de depósito. Com essas considerações, negou-se provimento ao recurso especial do ex-marido da devedora, com quem ela mantinha a conta-corrente. Precedente citado do TST: AIRR 229140-84.2008.5.02.0018, DJe 3/2/2011. REsp 1.229.329-SP, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 17/3/2011.

ACP. IMPROBIDADE. DEMORA. INFORMAÇÕES. MPF.

O MPF (recorrente) ajuizou ação civil pública por improbidade administrativa (ACP) contra a diretora geral de órgão ambiental estadual (recorrida) em razão de ela não ter atendido, com a devida presteza, à requisição de informações a respeito de determinada sociedade empresária feita pelo Parquet em oito ofícios consecutivos a fim de instruir outra ACP de cunho ambiental. O tribunal a quo, por sua vez, logo determinou o trancamento da ACP ao fundamento de que, mesmo diante da evidência de ser desarrazoada a demora na resposta (três anos), não se poderia imputar dolo ou má-fé à recorrida, mas sim apenas culpa (desídia), diante da justificação de que o órgão ambiental e a sociedade empresária localizavam-se distantes da sede do MPF oficiante, além da depreciação das estruturas públicas, o que, a seu ver, causou a demora. Sucede que, nesta instância especial, a Turma, ao prosseguir o julgamento, determinou o prosseguimento da ACP, visto que, apesar de relevantes, os fundamentos utilizados na origem para o trancamento não são suficientes para, de pronto, afastar o elemento subjetivo doloso, diante das peculiaridades da hipótese, quanto mais se, na seara ambiental, o aspecto temporal é de grande relevância, mostrando-se o tempo não como aliado, mas como inimigo da restauração e da recuperação ambiental (vide os princípios da prevenção e da precaução incorporados implicitamente nos arts. 225 da CF, 4º e 9º da Lei n. 6.938/1981 e no princípio da legalidade ambiental). O Min. Relator externou seu entendimento de que a Súm. n. 7-STJ não deve ser aplicada em casos de improbidade administrativa quando o acórdão recorrido deixa claro os fatos que subjazem à demanda, pois a prestação jurisdicional do STJ no que tange à caracterização do elemento subjetivo seria de mera qualificação jurídica. REsp 1.116.964-PI, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 15/3/2011.

TAXA. SAÚDE SUPLEMENTAR. REGISTRO. PRODUTO.

O fato gerador referente à taxa de saúde suplementar por registro de produto (art. 20, II, da Lei n. 9.961/2000) é o momento do protocolo do requerimento (§ 3º do mencionado artigo). Dessarte, não há falar em fato gerador que se alastra no tempo até a outorga definitiva (fato gerador pendente) ou mesmo em incidência do art. 105 do CTN. Então, em razão do art. 22 da citada lei, essa taxa só poderá ser cobrada dos registros protocolizados após 1º/1/2000. Com esse entendimento, a Turma, ao prosseguir o julgamento, deu parcial provimento ao recurso. Precedentes citados: REsp 1.064.236-RJ, DJe 13/2/2009, e EDcl no REsp 1.064.236-RJ, DJe 21/8/2009. REsp 1.162.283-RJ, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 15/3/2011.

ICMS. LANÇAMENTO. CIRCULAÇÃO. COMBUSTÍVEL.

A autoridade fazendária apreendeu diversos documentos na sede da sociedade empresária recorrente (produtora de solventes): planilhas de controle de produção, livros relatórios de turnos e comprovantes de saída de carga especial. Eles evidenciaram a ocorrência de várias irregularidades, tais como, saída de mercadoria sem documentação fiscal, reaproveitamento de notas fiscais, saída para destinatários falsos, venda de mercadorias falsificadas com ou sem notas fiscais e omissão de registros das saídas. Assim, segundo consta do acórdão recorrido, a autoridade fazendária efetuou o lançamento pela circulação de combustível embasada nos documentos e depoimentos acostados aos autos, servindo-se de pareceres técnicos firmados por engenheiro químico (alega-se que ele não teria registro no Conselho Regional de Química) apenas como auxiliares da autuação e não como cerne para o lançamento. Nesse contexto, a exclusão dos pareceres não causaria, por si só, o afastamento da exigibilidade do lançamento efetuado, pois o acórdão revelou, como dito, tratar-se de apenas um dos elementos de convicção da autoridade fiscal para a feitura do ato administrativo; modificar essa conclusão demandaria não só o revolvimento do acervo fático-probatório, mas também a mensuração da importância dos pareceres diante dos outros elementos da prova, o que é expressamente vedado pela Súm. n. 7-STJ. Não prospera, também, o argumento de que o acórdão recorrido violou o art. 142 do CTN por desconsiderar que a planta industrial da recorrente não poderia produzir gasolina; pois, ao final, aquele aresto concluiu, com lastro na prova, que o fato gerador do ICMS não se limitou à circulação de gasolina tipo A, visto que se refere à circulação de petróleo ou combustível, e a modificação dessa conclusão incidiria também no óbice da Súm. n. 7-STJ. Precedentes citados: REsp 1.085.466-SC, DJe 4/6/2009, e REsp 3.707-CE, DJ 18/8/1997. REsp 1.224.019-RS, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 15/3/2011.

COMPETÊNCIA. ORGANISMO INTERNACIONAL. LITISCONSÓRCIO.

É cabível a interposição de agravo de instrumento neste Superior Tribunal a fim de impugnar decisão interlocutória em causa na qual as partes são organismo internacional, na condição de litisconsorte passivo necessário, e pessoa jurídica de direito privado domiciliada no país (arts. 105, II, c, da CF, 539, II, b e parágrafo único, do CPC e 36 e 37 da Lei n. 8.038/1990). Na espécie, o juízo federal excluiu do polo passivo o organismo internacional, declarando-se incompetente para processar e julgar a ação ordinária na qual a agravante (sociedade empresária recorrente) questiona o resultado de processo licitatório promovido pelo estado membro que, para a execução de programa de modernização da gestão fiscal, firmou contrato de empréstimo com aquele organismo. Sabe-se que não é o simples fato da participação de um ente estrangeiro que atrairá a competência cível da Justiça Federal (art. 109, II, da CF), porque tal competência é ratione personae (art. 109, I, da CF). Daí, a questão é saber se a presença do organismo internacional é necessária no polo passivo da ação proposta pela sociedade empresária recorrente. In casu, não havendo exigência legal, a determinação da presença dele na lide dependerá, essencialmente, da natureza jurídica entre autor e réus, que, na hipótese dos autos, diz respeito à participação/desclassificação da licitante do certame. Ocorre que, nos termos da política para aquisição de bens e contratação de obras financiadas pelo citado organismo, ele revisa alguns procedimentos para assegurar-se de que o processo licitatório seja realizado em harmonia com eles, sendo essas as condições impostas a todos os eventuais contratantes, inclusive ao estado membro, para a lavratura do empréstimo, não havendo indícios de interferência dele na decisão técnica da comissão de licitação. Nesse contexto, a relação jurídica de direito material demandada em juízo que envolve a recorrente, o estado e o organismo não possui natureza incindível a justificar a presença do último no polo passivo da demanda como litisconsorte necessário, pois são distintas as relações da recorrente com o estado (processo licitatório) e deste com o organismo (contrato de financiamento). De sorte que a competência para processar e julgar a ação ordinária é da Justiça estadual. Com essas ponderações, a Turma negou provimento ao agravo. Precedentes citados: Ag 1.003.394-CE, DJe 29/10/2008; Ag 627.913-DF, DJ 7/3/2005; AgRg no Ag 1.141.540-SP, DJe 11/9/2009, e AgRg no Ag 1.166.793-RS, DJe 25/9/2009. Ag 1.371.230-CE, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 15/3/2011.

COMPETÊNCIA. DOCUMENTOS FALSOS. LEASING. CARRO.

Noticiam os autos que fora instaurado inquérito policial para apurar a autoria e materialidade de estelionato a partir da apresentação de documentos falsos para obtenção de recursos financeiros junto à instituição bancária em contrato de arrendamento mercantil na modalidade de leasing financeiro de veículo. Esses autos foram encaminhados primeiro pelo juízo de direito, ao acolher a representação da autoridade policial e parecer do MP estadual, ao juízo federal naquela comarca para a apuração de crime contra o sistema financeiro previsto no art. 19 da Lei n. 7.492/1986, mas esse juízo, por sua vez, declinou de sua competência para o juízo de uma das varas federais especializadas da capital. Então, o juízo da vara federal especializada suscitou o conflito de competência. Para a Min. Relatora, a matéria em exame é complexa, tendo sido apreciada neste Superior Tribunal uma única vez, na Sexta Turma, na qual o voto da relatoria do Min. Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ-SP), com base em precedente do STF, asseverou que o fato de o leasing financeiro não constituir financiamento não afasta, por si só, a configuração do delito previsto no art. 19 da Lei n. 7.492/1986. Naquela ocasião, o colegiado concluiu que, ao fazer um leasing financeiro, obtém-se invariavelmente um financiamento e o tipo penal em análise descrito no citado art. 19 refere-se exatamente à obtenção de financiamento mediante fraude, sem exigir que isso ocorra num contrato de financiamento propriamente dito. Observa ainda a Min. Relatora que o leasing financeiro possui certas particularidades, mas que não se pode, de pronto, afastar a incidência do tipo penal descrito no art. 19 em comento, no qual se refere à obtenção de financiamento mediante fraude, porque, embora não seja financiamento propriamente dito, ele constitui o núcleo ou elemento preponderante dessa modalidade de arrendamento mercantil. Com esse entendimento, a Seção declarou competente para processar e julgar o feito o juízo federal da vara criminal especializada em crimes contra o sistema financeiro nacional e lavagem, ocultação de bens e direitos e valores, o suscitante. Precedentes citados do STF: RE 547.245-SC, DJe 4/3/2010; do STJ: REsp 706.871-RS, DJe 2/8/2010. CC 114.322-SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 14/3/2011.

COMPETÊNCIA. FURTO. LOCAL. ADMINISTRAÇÃO MILITAR.

In casu, houve um furto de bem móvel (aparelho de som) nas dependências de local sob a administração militar do Exército Brasileiro, a saber, em delegacia de serviço militar, no entanto o aparelho furtado é de propriedade privada, pois pertence a um capitão que, na época do delito, ali trabalhava. Anotou a Min. Relatora que, na espécie, não se apura a invasão do local da unidade militar, apura-se tão somente o furto do aparelho de som praticado por civil, sendo que o bem furtado também não pertence ao patrimônio público sob administração militar, mas a particular; assim, embora a vítima seja militar, não incidiria nenhuma das hipóteses previstas no art. 9º, I e III, do Código Penal Militar (CPM). Nessas circunstâncias, não houve crime militar, visto que o delito não atingiu as instituições militares, única hipótese apta a caracterizar o crime militar no caso concreto.Trata-se, na verdade, de crime comum, em que a competência para processar e julgar o feito é do juízo de direito criminal que, nos autos, é o suscitado. Precedente citado do STF: CJ 6.718-RJ, DJ 1º/7/1988. CC 115.311-PA, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 14/3/2011.

COMPETÊNCIA. CRIME. FAUNA.

Trata-se de conflito negativo de competência para processar e julgar o crime tipificado no art. 29, § 1º, III, da Lei n. 9.605/1998 em razão de apreensão em residência de oryzoborus angolensis (curió), espécime que pertence à fauna silvestre. Sucede que o juízo de direito do juizado especial, suscitado, encaminhou os autos ao juizado especial federal com fulcro no enunciado da Súm. n. 91-STJ, que foi cancelada pela Terceira Seção deste Superior Tribunal em 8/11/2000, em razão da edição da Lei n. 9.605/1998, já que o entendimento sumulado tinha como base a Lei n. 5.197/1967, que até então tratava da proteção à fauna. Após o cancelamento da citada súmula, o STJ firmou o entendimento, em vários acórdãos, de que, quando não há evidente lesão a bens, serviços ou interesse da União, autarquias ou empresas públicas (art. 109 da CF), compete à Justiça estadual, de regra, processar e julgar crime contra a fauna, visto que a proteção ao meio ambiente constitui matéria de competência comum à União, aos estados, aos municípios e ao Distrito Federal (art. 23, VI e VII, da CF). Com esse entendimento, a Seção declarou competente o juízo suscitado. Precedentes citados: AgRg no CC 36.405-MG, DJ 26/9/2005; REsp 499.065-RS, DJ 13/10/2003; AgRg no CC 33.381-MS, DJ 7/4/2003; CC 34.081-MG, DJ 14/10/2002; CC 32.722-SP, DJ 4/2/2002, e CC 39.891-PR, DJ 15/12/2003. CC 114.798-RJ, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 14/3/2011.

COMPETÊNCIA. EXTORSÃO. CONSUMAÇÃO.

A quaestio juris consistiu em saber se a competência para apurar suposto crime de extorsão na modalidade de comunicação por telefone de falso sequestro com exigência de resgate por meio de depósito bancário seria o juízo do local onde a vítima teria sofrido a ameaça por telefone e depositado a quantia exigida ou aquele onde está situada a agência bancária da conta beneficiária do valor extorquido. Para a Min. Relatora, como a extorsão é delito formal, consuma-se no momento e no local em que ocorre o constrangimento para que se faça ou se deixe de fazer alguma coisa (Súm. n. 96-STJ). Assim, o local em que a vítima foi coagida a efetuar o depósito mediante ameaça por telefone é onde se consumou o delito. Por isso, aquele é o local em que será processado e julgado o feito independentemente da obtenção da vantagem indevida, ou seja, da efetivação do depósito ou do lugar onde se situa a agência da conta bancária beneficiada. Com esse entendimento, a Seção declarou competente o juízo suscitado. Precedentes citados: REsp 1.173.239-SP, DJe 22/11/2010; AgRg no Ag 1.079.292-RJ, DJe 8/2/2010, e CC 40.569-SP, DJ 5/4/2004. CC 115.006-RJ, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 14/3/2011.

COMPETÊNCIA. NULIDADE. ATO CONSTITUTIVO.

É certo que competem à Justiça do Trabalho as ações originadas de relação de trabalho, ou seja, cabe a ela declarar se alguém possui a qualidade de empregado de outrem (arts. 2º e 4º da CLT). Na hipótese, a reclamante alega que sua qualificação como sócia da sociedade empresária reclamada constitui uma simulação para disfarçar sua real condição de mera empregada, em franca burla da legislação trabalhista. Assim, embora o pedido de nulidade de atos constitutivos de sociedade empresária normalmente refuja da competência da Justiça obreira, no caso, tal não acontece, pois esse pleito é decorrente do pedido principal de reconhecimento do vínculo empregatício (só se declarará a nulidade se reconhecido o vínculo), o que faz prevalecer o caráter trabalhista da lide. Se assim não fosse, a análise do pedido principal na Justiça do Trabalho ficaria à mercê de decisão tomada pela Justiça comum. AgRg nos EDcl no CC 106.660-PR, Rel. Min. Raul Araújo, julgado em 14/3/2011.

COMPETÊNCIA. RECUPERAÇÃO. EXECUÇÃO TRABALHISTA.

Cuida-se de conflito positivo de competência entre o juízo trabalhista e o da recuperação judicial diante do ofício expedido pelo último para determinar a transferência de importância pertencente à sociedade empresária recuperanda bloqueada por decisão do juízo laboral exarada em ação cautelar para a garantia das verbas trabalhistas. Note-se que já foi deferido o processamento do pedido de recuperação judicial e foi apresentado o respectivo plano. Quanto a isso, vê-se que, deferido o processamento da recuperação, cabe ao juízo trabalhista julgar apenas a matéria referente à relação de trabalho, não lhe competindo a alienação ou disponibilização de bens em ação cautelar ou reclamação trabalhista, salvo se diante de hasta já aprazada, caso em que o produto apurado deverá ser revertido ao juízo da recuperação. Assim, mantém-se o julgamento das ações trabalhistas na Justiça laboral até a apuração do crédito, cujo valor deverá constar da sentença e, posteriormente, ser inscrito no quadro geral de credores, isso no intuito de concentrar, no juízo da recuperação judicial, todas as decisões que cuidem do patrimônio da sociedade empresária em recuperação a ponto de não comprometer a tentativa de mantê-la funcionando. Dessarte, deferido o processamento da recuperação, quanto mais se aprovado o plano de recuperação judicial, não há como dar prosseguimento automático às execuções individuais, mesmo que decorrido o prazo do art. 6º, § 4º, da Lei n. 11.101/2005, de suspensão das ações e execuções (180 dias). Anote-se que esse prazo tem sua razão de ser no fato de a sociedade necessitar de um período de defesa para reorganizar-se sem ataques a seu patrimônio com o fim de apresentar o plano de recuperação, nada vedando sua ampliação pelo juízo diante das especificidades de cada caso. Dessarte, reiterando esse entendimento, a Seção declarou competente o juízo da recuperação. Precedentes citados do STF: CC 7.116-SP, DJ 23/8/2002; do STJ: CC 19.431-PE, DJ 9/1/1998; CC 73.380-SP, DJe 21/11/2008; CC 61.272-RJ, DJ 25/6/2007; AgRg no CC 111.614-DF, DJe 19/11/2010; CC 98.264-SP, DJe 6/4/2009; CC 90.504-SP, DJe 1º/7/2008; REsp 1.193.480-SP, DJe 18/10/2010; AgRg no CC 110.287-SP, DJe 29/3/2010; CC 88.661-SP, DJe 3/6/2008; CC 92.005-SP, DJe 21/8/2008; CC 68.173-SP, DJe 4/12/2008; CC 79.170-SP, DJe 19/9/2008, e CC 90.160-RJ, DJe 5/6/2009. CC 112.799-DF, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 14/3/2011.

COMPETÊNCIA. INDENIZAÇÃO. DIRF. IR.

Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar a ação de indenização por danos morais e materiais movida em razão de o ex-empregador não ter apresentado à Receita Federal a declaração de imposto de renda retido na fonte (DIRF) referente ao ex-empregado, o que, como se alega, teria inviabilizado a restituição de seu imposto pela via da declaração de rendimentos. Anote-se que, no caso, a indenizatória possui feições de cumprimento de julgado, visto que o recolhimento do IR decorre de sentença laboral que determinou o pagamento de valores em função da rescisão do contrato de trabalho. Precedentes citados: CC 61.584-RS, DJ 1º/8/2006, e CC 6.124-RS, DJ 13/12/1993. AgRg no CC 115.226-SP, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 14/3/2011.

RCL. CABIMENTO. DANO MORAL.

O STF, como consabido, admitiu o manuseio da reclamação para dirimir divergência de entendimento entre as turmas recursais dos juizados especiais estaduais e a jurisprudência consolidada do STJ. Na hipótese, não há como ter por cabível a reclamação que se insurge contra a fixação de danos morais pela turma recursal, tal como se daria na via do especial do qual essa reclamação é espécie de recurso sucedâneo, pois o valor arbitrado não se mostra excessivo ou ínfimo a ponto de comprometer o princípio do justo ressarcimento. Precedentes citados do STF: RE 571.572-BA, DJe 13/2/2009; do STJ: AgRg na Rcl 4.312-RJ, DJe 25/10/2010, e AgRg no Ag 344.673-RJ, DJ 5/11/2001. AgRg na Rcl 5.243-MT, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 14/3/2011.

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. VALE-TRANSPORTE. PECÚNIA.

A Seção deu provimento aos embargos de divergência, asseverando que não incide contribuição previdenciária sobre o vale-transporte pago em pecúnia por se tratar de benefício de natureza indenizatória. Precedentes citados do STF: RE 478.410-SP, DJe 13/5/2010; do STJ: REsp 1.180.562-RJ, DJe 26/8/2010; REsp 1.194.788-RJ, DJe 14/9/2010, e AR 3.394-RJ, DJe 22/9/2010. EREsp 816.829-RJ, Rel. Min. Castro Meira, julgados em 14/3/2011.

Tribunal aceita que absolvição criminal descaracterize justa causa.

Uma sentença obtida na justiça criminal pode ter eficácia para desconstituir decisão na esfera trabalhista. Com este entendimento, a Subseção 2 Especializada em Dissídios Individuais (SDI-2) do Tribunal Superior do Trabalho manteve ontem (29) decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (RS) que desconstituiu, em ação rescisória, decisão que determinou a demissão por justa causa de um trabalhador absolvido criminalmente da suposta falta grave. A maioria do colegiado seguiu o voto divergente do ministro João Oreste Dalazen, presidente do TST.


HISTÓRICO


A controvérsia teve origem em novembro de 1985, numa briga entre o autor da ação e um colega, ambos empregados da Transportes Sienko Ltda. A empresa afastou-o para abertura de inquérito judicial trabalhista para apuração de falta grave, por ser ele detentor de estabilidade de dirigente sindical. Paralelamente, abriu-se inquérito policial para apurar as agressões.


A 3ª Vara do Trabalho de Canoas (RS) julgou procedente o inquérito para apuração de falta grave e decretou a rescisão do contrato de trabalho. No dia 11 de março de 1988, o trabalhador foi dispensado por justa causa, com fundamento no artigo 482, alínea "j", da CLT ("ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem").


No dia seguinte – 12 de março de 1988 -, a Justiça criminal absolveu-o da acusação de crime de lesões corporais, sob o entendimento de que ele reagira à agressão em legítima defesa.


Após o trânsito em julgado da sentença absolutória, o empregado interpôs recurso ordinário, juntando cópia do processo criminal, que examinava os mesmos fatos que deram origem à demissão por justa causa. Alegou violação do artigo 65 do Código de Processo Penal (CPP), segundo o qual "faz coisa julgada no cível a sentença penal que reconhecer ter sido o ato praticado em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito".


A 4ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (RS) negou provimento ao recurso ordinário e manteve a sentença que reconheceu a justa causa. Diante disso, ingressou com ação rescisória, julgada procedente pelo TRT/RS, que desconstituiu decisão da Turma.


A empresa recorreu ao TST, por meio de recurso ordinário em ação rescisória, argumentando que a sentença criminal que absolveu o trabalhador em nada impede que o mesmo fato seja considerado sob outra ótica pelo juízo do trabalho.


SUBSEÇÃO II ESPECIALIZADA EM DISSÍDIOS INDIVIDUAIS - SDI-2


O relator do recurso na SDI-2, ministro Renato de Lacerda Paiva, considerou que a questão de acolhimento ou não da sentença criminal no âmbito da Justiça do Trabalho é controvertida. A rescisória, portanto, seria improcedente, de acordo com a Súmula nº 83, item I, do TST. Quanto à coisa julgada, considerou que não se verificava nos dois casos a triplicidade de identidade (partes, causa de pedir e pedido). O que foi levado em conta pelo relator foram os fatos narrados pelo Regional, que demonstraram a animosidade entre os empregados, inclusive com a presença da polícia durante os depoimentos orais dos envolvidos.


DIVERGÊNCIA


O ministro João Oreste Dalazen, após pedido de vista regimental, abriu divergência. Afastou a alegação de ofensa à Súmula 83, item I, do TST. Para o ministro, a Súmula restringe-se às hipóteses em que "se constata intensa controvérsia jurisprudencial ao tempo da prolação da decisão rescindenda".


Ainda segundo a divergência aberta, ficou demonstrada violação ao artigo 65, do CPP, pois a sentença criminal dispôs de um modo e a decisão regional em sentido "diametralmente oposto". Dalazen lembrou que a regra geral é a não vinculação do juízo trabalhista ao juízo criminal, e que as exceções estão previstas justamente no artigo 65 do CPP. A norma, explicou, visa evitar decisões contraditórias, no sentido de que um mesmo fato ou uma mesma conduta sejam valorados de forma diferente nas esferas penal e trabalhista.


No caso específico, o ministro considera justificada a prevalência da decisão criminal no âmbito trabalhista. "No juízo penal há uma busca incessante pela verdade real em razão da natureza dos interesses em litígio, que envolvem a liberdade das pessoas", afirmou.


Seu voto divergente, portanto, foi no sentido de atribuir eficácia à sentença criminal na esfera trabalhista. A corrente aberta pelo ministro Dalazen foi seguida pelos ministros Emmanoel Pereira, Alberto Bresciani, Pedro Manus, Barros Levenhagen e pela juíza convocada Maria Doralice Novaes.


( ROAR - 1144176-36.2003.5.04.0900 )



Fonte: Tribunal Superior do Trabalho, por Dirceu Arcoverde/CF, 30.03.2011
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Projeto de Lei proíbe demissão sem justa causa durante férias.

A Câmara analisa o Projeto de Lei 120/11, do deputado Assis Melo (PCdoB-RS), que proíbe a dispensa arbitrária ou sem justa causa de empregado durante as férias e até 60 dias após o retorno ao trabalho. A proposta permite, porém, que nesse período seja dado aviso prévio da demissão.


O texto é idêntico ao PL 2476/07, do ex-deputado Edmilson Valentim, que foi aprovado em dezembro de 2009 pela Comissão de Trabalho, de Administração e Serviço Público, mas foi arquivado ao final da legislatura passada.


Conforme o projeto, nos casos em que as férias forem gozadas em dois períodos, a garantia de 60 dias no emprego será aplicável após o primeiro período. A proposta altera a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT - Decreto-Lei 5.452/43), que, atualmente, não traz norma expressa sobre a demissão sem justa causa durante as férias.


Medo das férias - Segundo Melo, pesquisa realizada em São Paulo e Porto Alegre pela International Stress Management Associaton (Isma-BR) constatou que 38% dos trabalhadores têm medo de tirar férias. O principal motivo, de acordo com o estudo, é o temor de perder o emprego.


"A proposta proporcionará ao trabalhador maior tranquilidade e segurança para poder gozar as férias, tão necessárias à sua saúde", disse.


Tramitação - O projeto será analisado em caráter conclusivo pelas comissões de Trabalho, de Administração e Serviço Público; e de Constituição e Justiça e de Cidadania.



Fonte: Câmara dos Deputados, 29.03.2011
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Tribunais interpretam STF e União paga por terceirizadas.

O Tribunal Superior do Trabalho (TST) sinalizou no início do ano que deve mudar sua Súmula 331, sobre terceirização, após o Supremo Tribunal Federal (STF) decidir, no final do ano passado, que a União não responde por dívidas trabalhistas de empresas terceirizadas.


Enquanto a alteração não vem, a Justiça do Trabalho está interpretando a decisão do Supremo em conjunto com a súmula e entendendo que deve haver mais rigor ao investigar se a inadimplência trabalhista decorre de falha ou falta de fiscalização do poder público contratante.


A Justiça do Trabalho vem levando em conta que o STF disse não ser automática a responsabilização da União, ou seja, cada caso tem que ser analisado para ficar demonstrada a culpa e não pode haver presunção ou generalização, e sim, cautela - o que em muitos casos já ocorria. Em outros, a Justiça do Trabalho reconhecia que cabia à administração pública responder automaticamente, após o não pagamento pela prestadora de serviços.


Recentemente, a Vara do Trabalho de Ponte Nova, em Viçosa, Minas Gerais, recebeu várias reclamações trabalhistas envolvendo a Universidade Federal de Viçosa, ajuizadas por empregados terceirizados de uma empresa prestadora de serviços de conservação e limpeza.


Em um caso, a juíza substituta Rosângela Paiva entendeu que os órgãos públicos não estão isentos de responsabilidade pelo simples fato de a empresa contratada ter participado do processo de licitação.


A magistrada condenou a empregadora a pagar as verbas rescisórias devidas e R$ 10 mil de indenização por danos morais (a empresa tinha conhecimento da senha dos empregados e teria ocorrido violação do sigilo e da privacidade do autor da ação). De acordo com a decisão, em caso de descumprimento da obrigação pela devedora principal, a dívida trabalhista deverá ser paga pela universidade.


A juíza afirmou que, ao contratar uma empresa prestadora de serviços, a contratante tem o dever de fiscalizar a idoneidade financeira da contratada, já que a tomadora de serviços é a beneficiária direta da força de trabalho terceirizada. Assim, a administração pública não está isenta da obrigação de fiscalizar a empresa contratada. No caso, a juíza considerou que houve culpa da universidade, que foi conivente e omissa com a situação irregular de sua prestadora de serviços.


Na prática, esse tipo de decisão deve continuar - ao contrário dos que achavam que o poder público escaparia dos pagamentos e o trabalhador ficaria desamparado - e não contraria a decisão do Supremo.


A Corte declarou constitucional o artigo 71, parágrafo 1º, da Lei 8.666, de 1993 (Lei de Licitações) ao analisar a ação declaratória de constitucionalidade (ADC 16), ajuizada pelo governo do Distrito Federal.


O dispositivo diz que a inadimplência de contratado pelo Poder Público em relação a encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento.


A Súmula 331 do TST diz exatamente o contrário e deve ser mesmo adequada em breve. O inciso IV diz que "o inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista".


O acórdão do Supremo, no entanto, ainda não foi publicado. E essa é uma das razões, além da troca na direção do Tribunal, pelas quais o TST ainda não alterou a redação de sua súmula, segundo o advogado Daniel Chiode, do Demarest e Almeida Advogados.


"Sem o acórdão, não é possível saber a extensão exata do que foi decidido. Com a publicação, será possível saber a exata autonomia que os juízes vão ter para identificar se houve fraude na terceirização", afirma.


Segundo o advogado, o Supremo, nas discussões do caso, abriu margem e espaço para que os tribunais e até mesmo o TST analisem cada caso para identificar se houve terceirização ilícita ou fraude.


"Permitir que o estado ficasse sem qualquer responsabilidade seria prejudicial para o trabalho. E como há terceirizações sérias, é correto também os juízes terem mais cautela para caracterizar culpa na escolha ou na fiscalização. Vai ficar um pouco mais difícil responsabilizar o estado."


O advogado Marcel Cordeiro, do Salusse Marangoni Advogados, afirma que a Lei de Licitações traz, no artigo 67, o dever de fiscalização do administrador público. "A Justiça do Trabalho vai continuar a analisar caso a caso para decidir se há responsabilidade subsidiária. Só não poderá haver presunção", destaca.



Fonte: Diário do Comércio, Industria e Serviços, por Andréia Henriques, 30.03.2011
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EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - AÇÃO REVISIONAL - APELO A QUE SE NEGOU PROVIMENTO - ALCANCE DO ARTIGO 535 DO CPC - CONTRADIÇÃO OBSCURIDADE E OMISSÃO - INEXISTÊNCIA- REDISCUSSÃO DA MATÉRIA - RECURSO COM FINALIDADE DE PREQUESTIONAMENTO- IMPOSSIBILIDADE - EMBARGOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS. -INEXISTINDO OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU OMISSÃO, OBSTA-SE A PRETENSÃO DE REAPRECIAÇÃO DA MATÉRIA, BEM COMO DE MERAMENTE PREQUESTIONAR PARA REMESSA DOS AUTOS ÀS INSTÂNCIAS SUPERIORES. -NO CASO ENFOCADO, OS TEMAS DA CORREÇÃO MONETÁRIA VINCULADA À VARIAÇÃO CAMBIAL E AO ÔNUS SUCUMBENCIAIS, FORAM DEVIDAMENTE ABORDADOS NO ACÓRDÃO VERGASTADO, NÃO EXISTINDO ASSIM QUALQUER VÍCIO A SER SANADO.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO (C.CIVEL) NO. ACORDÃO........: 3204/2011 ESCRIVANIA.........: 1A. NO. DO PROCESSO....: 2011201144 NO. DO FEITO.......: 0180/2011 GRUPO..............: III - 2A. CÂMARA CÍVEL RELATOR............: DES. OSÓRIO DE ARAUJO RAMOS FILHO MEMBRO.............: DESA. MARILZA MAYNARD SALGADO DE CARVALHO MEMBRO.............: DES. CEZÁRIO SIQUEIRA NETO DIST. VINCULADO AO.: 2010207774 EMBARGANTE.........: ANTONIO D ELIA SOBRINHO ADVOGADO...........: RONNY PETTERSON OLIVEIRA MELO - OAB: 2527/SE EMBARGADO..........: BANCO BMG S.A ADVOGADO...........: ATTÍLIA GABRIELA SENA DOURADO DA SILVA - OAB: 5084/SE EMENTA : EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - AÇÃO REVISIONAL - APELO A QUE SE NEGOU PROVIMENTO - ALCANCE DO ARTIGO 535 DO CPC - CONTRADIÇÃO OBSCURIDADE E OMISSÃO - INEXISTÊNCIA- REDISCUSSÃO DA MATÉRIA - RECURSO COM FINALIDADE DE PREQUESTIONAMENTO- IMPOSSIBILIDADE - EMBARGOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS. -INEXISTINDO OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU OMISSÃO, OBSTA-SE A PRETENSÃO DE REAPRECIAÇÃO DA MATÉRIA, BEM COMO DE MERAMENTE PREQUESTIONAR PARA REMESSA DOS AUTOS ÀS INSTÂNCIAS SUPERIORES. -NO CASO ENFOCADO, OS TEMAS DA CORREÇÃO MONETÁRIA VINCULADA À VARIAÇÃO CAMBIAL E AO ÔNUS SUCUMBENCIAIS, FORAM DEVIDAMENTE ABORDADOS NO ACÓRDÃO VERGASTADO, NÃO EXISTINDO ASSIM QUALQUER VÍCIO A SER SANADO. CONCLUSÃO: VISTOS, RELATADOS E DISCUTIDOS OS PRESENTES AUTOS, ACORDAM, POR UNANIMIDADE, OS DESEMBARGADORES DO GRUPO III, DA 2ª CÂMARA CÍVEL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SERGIPE, EM CONHECER DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, MAS PARA NEGAR-LHES PROVIMENTO, NOS TERMOS DO RELATÓRIO E VOTO DO RELATOR, QUE FICAM FAZENDO PARTE INTEGRANTE DESTE JULGADO.


TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SERGIPE

ACÓRDÃO: 20113204
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO (C.Civel) 0180/2011
PROCESSO: 2011201144
RELATOR: DES. OSÓRIO DE ARAUJO RAMOS FILHO

EMBARGANTE ANTONIO D ELIA SOBRINHO Advogado(a): RONNY PETTERSON OLIVEIRA MELO
EMBARGADO BANCO BMG S.A Advogado(a): ATTÍLIA GABRIELA SENA DOURADO DA SILVA

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - AÇÃO REVISIONAL - APELO A QUE SE NEGOU PROVIMENTO - ALCANCE DO ARTIGO 535 DO CPC - CONTRADIÇÃO OBSCURIDADE E OMISSÃO - INEXISTÊNCIA- REDISCUSSÃO DA MATÉRIA - RECURSO COM FINALIDADE DE PREQUESTIONAMENTO- IMPOSSIBILIDADE - EMBARGOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS. -Inexistindo obscuridade, contradição ou omissão, obsta-se a pretensão de reapreciação da matéria, bem como de meramente prequestionar para remessa dos autos às Instâncias Superiores. -No caso enfocado, os temas da correção monetária vinculada à variação cambial e ao ônus sucumbenciais, foram devidamente abordados no Acórdão vergastado, não existindo assim qualquer vício a ser sanado.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, ACORDAM, por unanimidade, os Desembargadores do Grupo III, da 2ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe, em conhecer dos Embargos de Declaração, mas para negar-lhes provimento, nos termos do relatório e voto do Relator, que ficam fazendo parte integrante deste julgado.

Aracaju/SE, 28 de Março de 2011.


DES. OSÓRIO DE ARAUJO RAMOS FILHO
RELATOR

RELATÓRIO

ANTÔNIO D'ELIA SOBRINHO interpôs os presentes Embargos de Declaração na Apelação Cível de nº 3395/2010, visando a reforma do Acórdão de nº 13.462/2010 que, por unanimidade, deu parcial provimento à Apelação Cível intentada pelo Embargante em face do BANCO BMG S/A. O Acórdão supramencionado está assim ementado, fls. 350: "APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CLÁUSULA CONTRATUAL - ARRENDAMENTO MERCANTIL - LEASING - RECURSO CDC - APLICABILIDADE - NECESSIDADE DE REVISÃO DE CLÁUSULAS ABUSIVAS EM CONTRATO DE LEASING -PACTA SUNT SERVANDA - PRINCÍPIO MITIGADO - INDEXAÇÃO PELA VARIAÇÃO CAMBIAL - DÓLAR NORTE-AMERICANO CAPTAÇÃO DE RECURSOS NO EXTERIOR - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO - NULIDADE DE PLENO DIRETO DA ALUDIDA CLÁUSULA - SUBSTITUIÇÃO DO ÍNDICE - APLICAÇÃO DO INPC - PRECEDENTES DO STJ - RECURSOS CONHECIDOS E IMPROVIDO O DA INSTITUIÇÃO E PARCIALMENTE PROVIDO O DO AUTOR." Em suas razões recursais (fls.394/399), o Embargante sustentou que houve omissão do Acórdão em tela quando da aplicação do INPC, como índice de correção monetária, não mencionou qual o momento em que o contrato deveria ser revisado, se desde o nascedouro da relação contratual ou quando da quebra das bandas cambiais. Sustentou, ainda, que houve omissão quanto ao ônus sucumbencial, no sentido de ter sido mantido o comando sentencial que condenou as partes a sucumbência recíproca, alegando, o Autor/embargante ter sucumbido em parcela mínima. Por fim, prequestionou a matéria e pugnou pelo provimento dos presentes Embargos de Declaração. É o relatório.

VOTO


Cuidam-se de Embargos de Declaração interpostos por ANTÔNIO D'ELIA SOBRINHO, visando a reforma do Acórdão de nº 13462/2010 que, à unanimidade, deu parcial provimento à Apelação Cível nº 3395/2010 interposta pelo Embargante em face do BANCO BMG S/A.

Os embargos declaratórios têm seu alcance estritamente delimitado no art. 535 do CPC. Não se prestam a outra finalidade, que não a de aclarar obscuridades, suprir omissões ou afastar contradições, defeitos que possam viciar a sentença ou acórdão.

Logo, não é recurso hábil a provocar o reexame da causa já decidida, ou para provocar a manifestação expressa de artigos de lei, tão pouco para possibilitar a interposição de recurso especial ou extraordinário.

No caso sob exame, pelo que se observa das razões recursais, o Embargante, em verdade, almeja forçosamente viabilizar a remessa dos autos aos Tribunais Superiores, bem como rediscutir matéria já devidamente analisada.

Em primeiro plano, necessário destacar que o Acórdão embargado enfrentou, fundamentadamente, todas as questões postas na demanda, apreciando a matéria questionada de forma clara e precisa, além de ter extraído da sua análise as conseqüências jurídicas cabíveis, o que foi referendado pela Câmara em julgamento unânime.

O aresto apresenta-se em conformidade com o disposto no artigo 131 do CPC. Logo, não tendo havido julgamento arbitrário ou divorciado da prova existente no feito, não tem qualquer procedência a inconformidade do Embargante.

Sabidamente, o sistema do livre convencimento motivado do Juiz, que vige no Direito Processual Civil Brasileiro, permite que o julgador seja soberano no exame das provas trazidas aos autos, podendo decidir de acordo com a sua convicção, não ficando o Magistrado adstrito aos argumentos esposados pelas partes, podendo adotar aqueles que julgar adequados para compor o litígio.

Segundo pertinente observação do Ministro Franciulli Netto:



_A função teleológica da decisão judicial é a de compor, precipuamente, litígios. Não é peça acadêmica ou doutrinária, tampouco destina-se a responder a argumentos, à guisa de quesitos, como se laudo pericial fora. Contenta-se o sistema com a solução da controvérsia observada a res in iudicium deducta._ (Resp nº 503.205/SC. 2ª Turma. DJ de 29.03.2004)



Na mesma linha é o magistério de Theotonio Negrão, segundo o qual:

_O juiz não está obrigado a responder todas as alegações das partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para fundar a decisão, nem se obriga a ater-se aos fundamentos indicados por elas e tampouco a responder um a um todos os seus argumentos (RJTJESP 115/207)._ (in Código de Processo Civil. Saraiva, 29ª edição, p.448)



Portanto, não servem os Embargos Declaratórios como questionário a ser respondido pelo Relator, não se prestando, da mesma forma, a indagar a interpretação desenvolvida pelo Julgador.

Além disso, a omissão, obscuridade ou contradição que autorizam os Embargos de Declaração devem ocorrer entre as conclusões, as proposições extraídas no julgado, não entre os fundamentos da sentença com a prova carreada nos autos ou com o entendimento esgrimido pela parte, nem que seja para suscitar vigência de um ou outro dispositivo legal que o Embargante entenda violado na decisão.

No caso dos autos, os temas suscitados pelo Embargante, a saber, correção monetária e ônus sucumbênciais, foram devidamente analisados pelo Acórdão vergastado, inexistindo vícios a sanar.



Extraio do Acórdão os seguintes trechos. Veja-se.



No que tange à correção monetária foi dito in verbis:



_Passo a analisar o ponto impugnado pelo Autor/apelante, o qual se subsume na pertinência ou não da aplicação da variação cambial da moeda americana como indexador da correção monetária para o contrato de arrendamento mercantil firmado pelo requerente junto ao Banco-requerido.

Como se vê, é possível a vinculação da correção monetária à variação cambial nos contratos de arrendamento mercantil. No entanto, existem alguns requisitos que a própria lei exige, são eles, pacto celebrado entre pessoas residentes e domiciliadas no Brasil e captação de recursos provenientes do exterior.

Pois bem, a questão do reajuste dos contratos de arrendamento mercantil (leasing) com base na variação cambial do dólar, encontra-se pacificada no âmbito do STJ que reconhece lícita sua aplicação, eis que expressamente autorizada em norma legal específica, qual seja, o art. 6º.

Ab initio, transcrevo o que dimana do artigo 6º, da Lei 8.880/1994, in verbis:

Art. 6º - É nula de pleno direito a contratação de reajuste vinculado à variação cambial, exceto quando expressamente autorizado por lei federal e nos contratos de arrendamento mercantil celebrados entre pessoas residentes e domiciliadas no País, com base em captação de recursos provenientes do exterior.

Entrementes, o Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que, para que seja possível a correção monetária pela variação cambial, é necessário que a Instituição Financeira comprove, efetivamente, a captação dos recursos em moeda estrangeira para a aquisição dos bens arrendados.

Oportuno transcrever, nesse sentido, as seguintes ementas:

_Processo civil. Ações de consignação em pagamento e de revisão de cláusulas de contrato de arrendamento mercantil. Alegação de violação ao art. 535 do CPC. Dissídio jurisprudencial não comprovado. Prova da captação de recursos no exterior. Necessidade. Reexame fático-probatório. VRG. Valor residual garantido. Exigência antecipada. - Não se reconhece violação ao art. 535 do CPC quando ausentes omissão, contradição ou obscuridade na decisão recorrida. - É inviável recurso especial pelo dissídio jurisprudencial se não comprovada a similitude fática entre o acórdão recorrido e o acórdão alçado a paradigma. - É vedado o reexame fático-probatório em sede de recurso especial. - A instituição financeira arrendadora deve provar que os recursos em moeda estrangeira foram efetivamente captados no mercado externo. - A cobrança antecipada do valor residual não descaracteriza o contrato de arrendamento mercantil. Recurso especial parcialmente provido. Ônus sucumbenciais mantidos._(REsp 613.195/DF, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 08.03.2007, DJ 02.04.2007, p.263).(grifos meus)



_Direito do consumidor. Contrato bancário. Ausência de demonstração de captação de recursos no exterior para financiamento em contrato de leasing. I - Para demonstrar a validade da cláusula de correção monetária vinculada a variação do dólar norte-americano, a instituição financeira deve comprovar a captação de recursos no exterior e a efetiva utilização destes no contrato em particular. É inviável o recurso especial no qual se pretende o reexame de prova a fim de se afastar a assertiva, constante do acórdão recorrido, de que não houve demonstração da captação de recursos estrangeiros.II - Agravo regimental desprovido_.(AgRg no Ag 503.008/RS, Rel. Ministro ANTÔNIO DE PÁDUA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 18.03.2004, DJ 12.04.2004 p. 206, REPDJ 24.05.2004, p.260). (grifos meus)

No mesmo sentido, é o entendimento deste Pariato local. Observe-se.

_APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL. APLICABILIDADE DO CDC. NECESSIDADE DE REVISÃO DE CLÁUSULAS ABUSIVAS EM CONTRATO DE LEASING. INVIÁVEL A UTILIZAÇÃO DA VARIAÇÃO CAMBIAL DE MOEDA ESTRANGEIRA COMO INDEXADOR, ANTE A FALTA DE COMPROVAÇÃO DA CAPTAÇÃO DOS RECURSOS NO EXTERIOR E DE SUA APLICAÇÃO AO CASO CONCRETO. PRECEDENTES DO STJ. ANTE OS CONTORNOS CONFERIDOS À DECISÃO RECORRIDA COM O JULGAMENTO DO PRESENTE APELO, IMPENDE A REDISTRIBUIÇÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS À LUZ DA REGRA ESTATUÍDA NO ART. 21, CAPUT DO CPC. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE. DECISÃO UNÂNIME_. (Apelação Cível nº 4443/2007. Relatora: Desª. Clara Leite de Rezende, julgado em 26.05.2008).



_APELAÇÃO CÍVEL - CONTRATO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL - AÇÃO REVISIONAL DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS E AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE -INCIDÊNCIA DAS REGRAS CONTIDAS NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR (LEI N.º 8.078/90) - INDEXAÇÃO PELA VARIAÇÃO CAMBIAL - DÓLAR NORTE-AMERICANO - CAPTAÇÃO DE RECURSOS NO EXTERIOR - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO - NULIDADE DE PLENO DIRETO DA ALUDIDA CLÁUSULA - SUBSTITUIÇÃO DO ÍNDICE - APLICAÇÃO DO INPC - PRECEDENTE DO STJ - JUROS REMUNERATÓRIOS - ABUSIVIDADE DO LUCRO DA INTERMEDIAÇÃO FINANCEIRA - CONFIGURAÇÃO - APLICAÇÃO DA TAXA MÉDIA DE MERCADO, OBSERVANDO-SE O LIMITE CONTRATADO - POSSIBILIDADE - PRECEDENTE DO STJ E DESTA CORTE - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE - DECISÃO UNÂNIME. -

Seguindo a posição firmada pelo STJ, no que tange à manutenção da cláusula contratual que vincula o reajuste das prestações com base na variação cambial, no caso, o dólar norte-americano, conquanto seja lícita tal disposição no contrato de leasing, eis que expressamente autorizada em norma legal específica (art. 6º da Lei n. 8.880/94), a ausência de demonstração da efetiva captação de recursos em moeda estrangeira para a aquisição do bem arrendado, acarreta a nulidade de pleno direito da aludida cláusula, com a conseqüente substituição do índice pelo INPC.(...)_. (Apelação Cível nº 4795/2006. Relator: Des. Cláudio Dinart Déda Chagas, julgado em 24.09.2007).

_APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CLÁUSULA CONTRATUAL - ARRENDAMENTO MERCANTIL - LEASING - CDC - APLICABILIDADE - PACTA SUNT SERVANDA - PRINCÍPIO MITIGADO - INDEXAÇÃO PELA VARIAÇÃO CAMBIAL - DÓLAR NORTE-AMERICANO - CAPTAÇÃO DE RECURSOS NO EXTERIOR - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO - NULIDADE DE PLENO DIRETO DA ALUDIDA CLÁUSULA - SUBSTITUIÇÃO DO ÍNDICE - APLICAÇÃO DO INPC - PRECEDENTES DO STJ - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO_.(APELAÇÃO CÍVEL Nº 4674/2009, UMBAÚBA, Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe, Relator: DES. OSÓRIO DE ARAUJO RAMOS FILHO, julgado em 20/10/2009).

Na hipótese em foco, examinando o conjunto probatório carreado aos autos, verifica-se que o Banco-arrendador não logrou comprovar haver utilizado, para a aquis

Aracaju/SE,28 de Março de 2011.





ição do bem financiado, aporte financeiro captado no exterior, como lhe competia, já que tal não é presumido.

Por outro viés, cumpre-nos destacar que o contrato foi firmado em dezembro/97, sendo que, em janeiro/99, houve grande aumento do dólar, assim como a moeda nacional (Real) sofreu inesperada e considerável desvalorização frente àquele, daí decorrendo excessiva onerosidade ao Autor, a causar considerável desequilíbrio contratual, o que ampara o pedido revisional do promovente, nos termos do que giza o art. 6º, inciso V do CPC.

A alta repentina do dólar, quando o País vivia momentos de estabilidade, tanto com relação à inflação quanto à variação cambial, é inequivocamente um fato superveniente, que onerou demasiadamente as prestações do arrendamento, de forma imprevisível, não havendo necessidade de ser um expert em contabilidade para visualizar a incidência da onerosidade, mencionada no supradito dispositivo legal.

Forte em tais razões, assiste pertinência a irresignação içada em linhas recursais, devendo ser reformada a sentença, no ponto, para que incida a correção monetária pelo INPC, por melhor refletir a desvalorização da moeda_.





Quanto ao ônus sucumbencial, extraio do Acórdão o seguinte trechos. Veja-se.



_Diante do exposto, mantenho o valor ônus da sucumbência como fixados no decisum a quo, não vislumbrando qualquer excesso ou desmedida no quantum arbitrado.

Contudo, em razão da sucumbência recíproca, forte no artigo 21, caput, do Código de Processo Civil, custas processuais e honorários advocatícios pro rata._



Dessa forma, nota-se que a análise dos argumentos alinhavados pela Embargante passa, necessariamente, pelo reexame de matéria sacramentada naquela Sessão e pela retratação das razões de decidir já lançadas na decisão, atitude que obviamente iria de encontro ao objeto legal dos Embargos de Declaração.

No que tange ao prequestionamento da matéria, a fim de possibilitar ao Embargante eventual interposição de recurso às Superiores Instâncias, devem ser respeitados os pressupostos exigidos pelo artigo 535 do Código de Processo Civil.

Neste sentido posiciona-se a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte de Justiça. Veja-se:





_EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. (...). AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. (...). Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, "mesmo nos embargos de declaração com o fim de prequestionamento, devem-se observar os lindes traçados no art. 535 do CPC (obscuridade, dúvida, contradição, omissão e, por construção pretoriana integrativa, a hipótese de erro material). Esse recurso não é meio hábil ao reexame da causa" (Resp n. 13.843/SP. Rel. Min. Demócrito Reinaldo. DJU de 24.8.1992). Embargos de declaração rejeitados._ (grifou-se) (EDRESP nº 291001/AM. Rel. Min. Franciulli Neto. Segunda Turma. Data do Julgamento: 18.04.2002)





_RESP. PREQUESTIONAMENTO. A Corte Especial, por unanimidade, decidiu que não há necessidade de menção explícita, no acórdão recorrido, do dispositivo legal dito violado, bastando ter sido debatida a questão jurídica para que seja atendido o requisito do prequestionamento. Precedentes citados: REsp 144.844-RS, DJ 18.10.1999; REsp 155.321-SP, DJ 04.10.1999 e REsp 153.983-SC, DJ 14.12.1998._(REsp 166.147/SP. Rel. Min. Eduardo Ribeiro. Data do Julgamento: 15.12.1999)





_Embargos de Declaração. Inexistência de qualquer omissão, contradição ou obscuridade. Utilização do Recurso para mero prequestionamento da matéria. Impossibilidade.

1) Não apontando os Embargos, na decisão atacada, qualquer dos vícios previstos no art. 535 do CPC, justificadores da via recursal, insubsistente a sua pretensão de meramente prequestionar a matéria. Recurso conhecido e desprovido. Decisão unânime._ (Embargos de Declaração nº 1090/2008. Rel. Desa. Clara Leite de Rezende. Data do Julgamento: 26.08.2008)



_Processo civil - Embargos de declaração - Prequestionamento - Omissão - Inexistência - Recurso desprovido.

I - Inexistindo omissão a ser suprida no julgado vergastado, por ter a decisão apreciado a matéria devolvida a esta Corte na extensão suficiente para a solução da lide, enfrentando todos os pontos suscitados no apelo, insuficiente a pretensão de prequestionamento para o acolhimento dos presentes embargos;

II - Recurso desprovido._ (Embargos de Declaração nº 0040/2008. Rel. Desa. Marilza Maynard Salgado de Carvalho. Data do Julgamento: 29.01.2008)



Portanto, mesmo para fins de prequestionamento, necessitam os Embargos Declaratórios preencher os requisitos previstos no artigo 535 do Código de Ritos, o que não ocorreu no caso presente, razão pela qual seguindo orientação do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte de Justiça, inacolhíveis os presentes embargos, ante sua evidente finalidade prequestionatória.



Pelo exposto, conheço dos presentes Embargos de Declaração, mas para negar-lhes provimento.



É como voto.

Aracaju/SE,28 de Março de 2011.




DES. OSÓRIO DE ARAUJO RAMOS FILHO
RELATOR







EXMO. SR. DR. DESEMBARGADOR OSÓRIO DE ARAÚJO RAMOS FILHO, RELATOR DA APELAÇÃO CÍVEL N. 3395/2010, DO EG. TJ/SE.










Proc. n. 2010207774
Apelação Cível n. 3395/2010
2ª. Câmara Cível, Grupo II. 1ª. Escrivania.
Procedência da 21ª Vara Cível da Capital/SE
Proc. n. 200812100723 (0034320-68.2008.8.25.0001)

ANTONIO D´ELIA SOBRINHO, já identificado nos autos da Apelação Cível epigrafada, contendo no outro pólo da relação processual o BANCO BMG S/A, por conduto de seu bastante procurador e advogado signatário, vem, respeitosamente ante Vossa Excelência, interpor EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, COM EFEITO MODIFICATIVO E COM INTUITO DE PREQUESTIONAMENTO, no escopo de que sejam extirpadas as omissões existentes na decisão que deu provimento parcial ao seu apelo, quando fixou o INPC como índice de correção monetária com anteparo na nulidade da clausula que determinava a paridade cambial, com anteparo nos termos seguintes:



Da admissibilidade

1 - Dispõe o art. 535 do CPC, verbis:

“Art. 535. Cabem embargos de declaração quando:

I- houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade ou contradição;

II- for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou tribunal.”

2 - Presente se faz na decisão, ora atacada, o vício da omissão, os qual deve ser sanado, aplicando-se o efeito modificativo previsto.



Da tempestividade

3 - A decisão objeto destes declaratórios foi disponibilizada no Diário da Justiça Eletrônico do Estado de Sergipe no dia 14/01/2011. Com fulcro na Lei n. 11.419/06, que ao instituir o Processo Eletrônico, assim dispôs quanto à criação do Diário Eletrônico:

“Art. 4º. Os tribunais poderão criar Diário da Justiça eletrônico, disponibilizado em sítio da rede mundial de computadores, para publicação de atos judiciais e administrativos próprios e dos órgãos a eles subordinados, bem como comunicações em geral.

§ 1o O sítio e o conteúdo das publicações de que trata este artigo deverão ser assinados digitalmente com base em certificado emitido por Autoridade Certificadora credenciada na forma da lei específica.

§ 2o A publicação eletrônica na forma deste artigo substitui qualquer outro meio e publicação oficial, para quaisquer efeitos legais, à exceção dos casos que, por lei, exigem intimação ou vista pessoal.

§ 3o Considera-se como data da publicação o primeiro dia útil seguinte ao da disponibilização da informação no Diário da Justiça eletrônico.

§ 4o Os prazos processuais terão início no primeiro dia útil que seguir ao considerado como data da publicação.

§ 5o A criação do Diário da Justiça eletrônico deverá ser acompanhada de ampla divulgação, e o ato administrativo correspondente será publicado durante 30 (trinta) dias no diário oficial em uso.”
4 - Assim, tem-se que o início do prazo se deu no dia 18/09/2011, tendo em vista que se considera como ocorrida a publicação no dia seguinte a publicação, ou seja, seria no dia 15/01/2011, um sábado, razão pela qual, prorrogou-se para o dia 17/01/2011.
5 - Como o prazo para a interposição do presente recurso é de cinco dias, o termo final seria o dia 23/01/2011, um domingo, prorrogando-se para a segunda-feira, dia 24/01/2011. Desta forma, patente a tempestividade destes embargos declaratórios.


Quanto ao mérito destes embargos.


6 - O objeto destes declaratórios consiste em decisão que deu parcial provimento ao apelo do consumidor, ora embargante, ao analisar um único ponto do inconformismo e concluir pela ausência de prova de captação de recursos no exterior por parte da instituição financeira e a decorrente nulidade da cláusula da paridade cambial, com a aplicação do INPC como índice de correção monetária.

7 - Nesta quadra, é de bom alvitre destacar que não obstante tenha do Douto Desembargador Relator, no que fora acompanhado por unanimidade pelo Grupo II da 2ª. Câmara Cível deste Eg. Tribunal de Justiça, concluído pela aplicação do INPC como índice de correção monetária, com anteparo na nulidade da clausula da paridade cambial, não descreveu, na parte dispositiva do acórdão em questão, se a referida clausula deverá ser considerada nula desde o nascedouro da relação contratual, como entende o patrono signatário, ou quando da quebra das bandas cambiais, o que certamente gerará, quando da liquidação de sentença, panos de fundo para discussões que aqui podem, de logo, ser evitadas, consistindo na primeira omissão que se pretende seja afastada.


8 - A outra omissão está evidenciada no fato de que fora provida a apelação, alcançando o consumidor êxito em sua pretensão de forma total, inclusive se mostrando desnecessária a análise da outra razão do inconformismo da ora embargante disposta em sua apelação, qual seja, o tratamento igualitário dado em sentença ao consumidor, ora embargante, e a arrendadora, ora embargada, quando o Douto Magistrado de primeiro grau, fixou o indexador em 50% da cotação do dólar na época.

9 - Portanto, uma análise sobre a condenação no pagamento das despesas processuais e na verba honorária é consequência lógica e direta do provimento recursal supracitado, sob pena de se infringir o art. 20 do Código de Processo Civil, que preceitua condenação do vencido ao pagamento da aludida verba sucumbencial (despesas processuais e honorários advocatícios), in verbi:

Art. 20. A sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários advocatícios. Essa verba honorária é devida, também, nos casos em que o advogado funcionar em causa própria.

10 - “A condenação do vencido nas despesas processuais decorre do fato objetivo da sucumbência e encontra fundamento na necessidade de a propositura de ação processual não representar uma diminuição patrimonial para a parte que necessitou do processo para vencer uma crise de colaboração para realização do direito material.” Ora, na hipótese dos autos, o consumidor, ora embargante, conseguiu tudo aquilo que almejava ao propor a demanda, restando necessário que a instituição financeira seja condenada ao pagamento das despesas processuais, conforme uníssono posicionamento do STJ, in verbis:

“O juiz deve condenar a parte sucumbente de ofício nas despesas processuais, independentemente do pedido” (STJ, 1ª Turma, REsp 665.128/PR, rel. Min. Denise Arruda, j. em 10.04.2007, DJ 03.05.2007, p. 217).

11 - Nesta quadra, urge destacar, que quanto aos honorários advocatícios a que alude ao art. 20 do CPC, qual seja, os de sucumbencia, “o que interessa para condenação em honorários é a derrota no processo” . Portanto, ao dar provimento ao apelo, se fazia necessário que o Douto Desembargador Relator, condenasse a instituição financeira ao seu pagamento, fixado-os á luz do disposto no parágrafo 3º. do art. 20 do CPC, conforme se vê nas ementas abaixo colacionadas:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. EX-FERROVIÁRIOS DA RFFSA ADMITIDOS ATÉ 31.10.1965. RECONHECIDO O DIREITO À COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. LEI 8.186/91 E DECRETO 956/69. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA PROVIDOS. OMISSÃO QUANTO À INVERSÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. DECLARATÓRIOS ACOLHIDOS, SEM EFEITOS INFRINGENTES, PARA INTEGRAÇÃO DO ACÓRDÃO EMBARGADO NESSE PARTICULAR.
1. A modificação da solução jurídica conferida à lide implica a redistribuição da responsabilidade pelo pagamento dos honorários advocatícios e custas processuais.
2. In casu, apesar do provimento dos Embargos de Divergência, com a reforma de anterior decisão de indeferimento da pretensão, não houve menção expressa a respeito dos ônus de sucumbência.
3. Assim, mesmo que a inversão dos encargos sucumbenciais seja simples corolário do provimento dos Embargos de Divergência, admite-se a oposição de Embargos Declaratórios para registrar expressamente tal circunstância.
4. Embargos de Declaração acolhidos, sem efeitos infringentes, para, em integração ao acórdão embargado, inverter os ônus sucumbenciais, que deverão ser pagos na forma estipulada na sentença.
(EDcl nos EREsp 225621 / BA EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL 2007/0132930-3, Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 19/10/2010)

PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. OMISSÃO. EXISTÊNCIA. AUSÊNCIA DE PRONUNCIAMENTO ACERCA DA INVERSÃO DOS ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA.
1 - Considerando que não houve pronunciamento nos votos da Relatoria e da Revisão quanto à inversão dos ônus sucumbenciais, impõe-se dar provimento ao recurso, de modo a suprir a omissão apontada.
2 - Recurso conhecido e provido.
(20080111295766APC, Relator NÍDIA CORRÊA LIMA, 3ª Turma Cível, julgado em 26/08/2010, DJ 06/09/2010 p. 172)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REVISÃO DE CONTRATO. EMPRESTIMO CONSIGNADO. JUROS REMUNERATÓRIOS DE 3,5% A.M. - TAXA INFERIOR A DE MERCADO. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS - POSSIBILIDADE. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA NO PERÍODO DA INADIMPLÊNCIA - ADMITIDA. CONTRATO DE SEGURO. VENDA CASADA. COAÇÃO NÃO CONFIGURADA. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. DIFERENÇA ENTRE VALOR CONTRATO E CRÉDITO EM CONTA CORRENTE NÃO CONHECIDO. INOVAÇÃO RECURSAL. MODIFICADA A SUCUMBÊNCIA. CONHECIDO, EM PARTE, O RECURSO. REJEITADA A PRELIMINAR. PROVIDA A APELAÇÃO DA R. NEGADO PROVIMENTO A DO A. UNÃNIME. (Apelação Cível Nº 70039093653, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Nara Leonor Castro Garcia, Julgado em 04/11/2010)

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO - INSTITUIÇÃO FINANCEIRA - APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - POSSIBILIDADE DE REVISÃO DE CLÁUSULAS ABUSIVAS - TEORIA SOCIAL DO CONTRATO - DESNECESSIDADE DE PERÍCIA - POSSIBILIDADE DE ANÁLISE DOS ENCARGOS CONTRATADOS ATRAVÉS DOS DOCUMENTOS CONSTANTES DOS AUTOS - PROIBIÇÃO DA CAPITALIZAÇÃO MENSAL DOS JUROS - SÚMULA 121 DO STF - IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DA COMISSÃO DE PERMANÊNCIA - ENCARGO NÃO PREVISTO CONTRATUALMENTE - MODIFICAÇÃO DO ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA - APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO - DECISÃO UNÂNIME.
(APELAÇÃO CÍVEL Nº 1647/2008, 13ª VARA CíVEL, Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe, DES. ROBERTO EUGENIO DA FONSECA PORTO RELATOR, Julgado em 28/04/2008)

12 - Frise-se, que ainda que se compreenda que o provimento foi parcial, o que, data venia, seria equivocado, o êxito da pretensão autoral em sede recursal torna obrigatória a reavaliação do ônus sucumbencial fixado em sentença, sob pena de se infringir o disposto no art. 21 do CPC, já que o arbitramento que foi dado em sentença tomou por base o lá decidido. Uma vez modificada a sentença, dando-se, parcial (o que se admite apenas em grau de argumentação) provimento ao apelo, como consequência lógica, surge a necessidade de se sopesar novamente a condenação nas despesas processuais e nos honorários advocatícios.

13 - Ademais, ainda que vislumbre o Douto Relator, ao suprimir a referida omissão, que parte do pedido do consumidor decaiu, há que sopesar se não se refere à parcela mínima do pedido.

14 - Desta feita, roga-se, após a ouvida da parte adversa, haja vista o efeito modificativo e o respeito ao princípio do contraditório, pelo conhecimento destes declaratórios no propósito de que sejam afastadas as omissões aqui descritas.

Pede deferimento.
Aracaju/SE, 18 de janeiro de 2011.


Ronny Petterson Oliveira Melo
OAB/SE n. 2527